Türkiye’de dünyadaki uygulamaya göre daha yeni bir alan olarak karşımıza çıkan kefalet sigortası, birçok farklı çeşit ürünü içeren bir finansal enstrümandır. Kefalet sigortası, sistemimize “Kefalet Sigortası Genel Şartlarının” 01.02.2014 tarihinde Hazine Müsteşarlığı tarafından yayınlanması ile girmiştir. Bilhassa kamu ihalelerinde özel sektörü rahatlatmak ve bankalarca düzenlenen teminat mektuplarının kredi limitlerini ihtiyaç duyulan diğer alanlarda kullanılmasının önünü açmak için kullanılmaktadır. Uluslararası sistemde bir sigortacılık türü olarak “Surety Bond” ismi ile var olan kefalet sigortası, aslında sistemimizde var olan bankaların sağlamış olduğu teminat mektuplarının alternatifidir.
Türk hukukunda nispeten yeni bir kurum olan kefalet sigortasının mevzuatta açık bir maddesi veya tanımı bulunmamaktadır. Ancak genel olarak kefalet sigortası, sigortacının ödediği prim karşılığında, sigorta şirketinin borçlunun poliçede tanımlanan borcunu yerine getirememesi rizikosuna karşı lehtara teminat sağlamayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanabilir.[1] Kefalet sigortasında taraflar, sigortacı, sigorta ettiren veya borçlu ve lehtar olarak ortaya çıkmaktadır.
Doktrinde kefalet sigortasının hukuki niteliği, mevzuatta kullanılan terimler de tartışmalı olmakla beraber kefalet sigortası, sigorta şirketinin borçlu kişinin sözleşmeden ya da kanundan doğan yükümlülüğünü yerine getirmeme risklerine karşı alacaklı veya işverene düzenlediği kefalet senedi bedeline kadar kefil olmasıdır. Bu sigorta türünün geleneksel sigorta türlerinden farklı olarak, bankacılık sektöründe kullanılan teminat mektuplarına alternatif olarak yapılan bir finansal mekanizma olduğunu tekrar söylemek gerekir.
Yasal Dayanak
2014 yılında Hazine Müsteşarlığı tarafından yayınlanan “Kefalet Sigortası Genel Şartları” (“Genel Şartlar”) bu alanda yapılan ilk yasal düzenleme olarak Türk hukukuna girmiştir.[2] Genel Şartlar’da tanımlı teminat türlerini çeşitlilik göstermektedir. Bunlar sırası ile avans ödeme teminatı, imalat/bakım/onarım teminatı, emniyeti suistimal teminatı, gümrük ve mahkeme teminatı, ihaleye katılım (geçici teminat) teminatı, ödeme teminatı, performans teminatı, sözleşme teminatı, kamu ihaleleri teminatı, kamu alacakları teminatıdır.
30261 sayılı Resmi Gazete’de 05.12.2017 tarihinde “Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”[3] yayınlanmış ve kefalet sigortasının yasal altyapısı biraz daha belirginleşmiştir. Değişiklik ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. ve 34. maddelerinde değişiklik yapılarak firmaların kamu ihaleleri dâhil olmak üzere tüm ihalelerde teminat olarak Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini ihale makamlarına vermeleri mümkün kılınmıştır. İşbu değişiklik ile Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesine “Teminat mektubu: Bankalar tarafından verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini,” ifadesi ve 34. maddeye teminat mektuplarının eklenmesi ile kefalet sigortası yasal zemine oturmuştur.
Unutulmaması gerekir ki 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun 5. maddesine göre sigorta şirketi faaliyet göstermek istedikleri her bir branş için ayrı ayrı ruhsat almalıdır. Bu bağlamda kefalet sigortası için ruhsat almayan bir sigorta şirketi kefalet senedi düzenleyemez.
Dünyadan uygulamaya baktığımızda kefalet sigortalarının en yaygın kullanıldığı yerin Amerika Birleşik Devletleri olduğunu ve pazardaki teminat mektubu ihtiyacını sigorta şirketlerinin karşıladığını görürüz. Bankalar bu tür durumlarda banka teminatı düzenlemiyor, kefalet senetleri sigorta şirketleri tarafından düzenleniyor.[4] Ülkemizde ise yakın zamana kadar sigorta şirketlerinin bu konuda arzı ve yasal bir düzenlemesinin olmaması sebebi ile kefalet sigortası yerine bankaların teminat mektupları ile işlemler yürütülüyordu.[5] Değişiklikler ile kefalet sigortasının önü açılmış ve kullanılmaya başlanmıştır.
Hazine ve Maliye Bakanı Elvan, 2021 yılında yaptığı açıklama ile küresel ticaret koşullarına ayak uydurarak yeni ürünler ve hizmetler sunma amaçları olduğunu ve bu bağlamda “Örneğin ülkemizin ticaret kapasitesini artıracak olan alacak ve kefalet sigortası gibi ürünleri daha da yaygınlaştırmaya odaklanmamız gerekiyor. Kamu tarafı olarak, bu noktada sizlerin önünü açacak her türlü düzenlemeyi yapmaya hazırız.” demiştir.[6] İdare tarafından da kefalet sigortasının desteklendiği gözükmektedir.
Kefalet Sigortası ile Banka Teminatı Karşılaştırması
Kefalet sigortasının en büyük rakibi bankalar tarafından verilen teminat mektuplarıdır. Bu iki sistem arasındaki en büyük fark borcun ifasında karşımıza çıkmaktadır. Bankaların işin yapılamaması durumunda teminatta yazan miktarı öder iken, sigortacılar işin bitirilmesine yönelik bir yaklaşım ile de hareket edebilmektedir.
Banka teminatlarının yerine kullanılan kefalet sigortasının en büyük avantajının ise banka teminatındaki limitlerin kefalet sigortasında olmamasıdır. Bu yönü ile yasal dayanağın da gelmesi ile özel sektörün işini kolaylaştırması nedeni ile daha çok kullanılmaya başlanmıştır ve bu durum gelecekte de artacak gibi gözükmektedir. Bunun yanı sıra kefalet sigortasının teminat sağlanmadan önce yapılan sigorta şirketi tarafından risk analizi ve performans değerlendirmeleri yapması, rizikonun gerçekleşmesi halinde ise tazminatın ödenmesinin yanı sıra borcun ifasını da yapabilmesi gibi nedenlerle banka teminatlarına göre daha avantajlı bir uygulama olduğu belirtilmektedir.[7]
Kamu İhalelerinde Kefalet Sigortası
Ülkemizde, kefalet sigortaları en çok kamu ihalelerinde karşımıza çıkmaktadır. Bunun nedeni yatırım maliyeti yüksek olan kamu ihalelerinde 2014 yılında Genel Şartlarının yayımlanması ve 2017 yılında Kamu İhale Kurumu’nun yapılan değişiklikle birlikte kefalet sigortalarının kullanımının önünün açılmadır. Yukarıda da belirtildiği gibi banka kredisinin başka alanlarda kullanılarak bu alanda kefalet sigortası yaptırmak şirketlerin de yararına olmaktadır. Özellikle işletmeler için önemli olan kamu ihaleleri teminatı, imalat/bakım/onarım teminatı gibi alternatif seçenekler de sunan kefalet sigortası özel sektör tarafından kamu ihalelerinde kullanımını artırmaktadır.
Kefalet sigortasının, banka teminat mektuplarıyla hemen hemen aynı ihtiyaçları karşıladığı söylenebilir. Ancak ifasının farklı olabilmesi, banka kredisindeki limitlerin aşılması, sigorta risk analizinin yapılması açısından özel sektör tarafından tercih edilmektedir. Dünyadaki sistemlere de baktığımızda sigorta şirketlerinin kefalet sigortası düzenlemesi görülmekte ve Türk mevzuatına da bu sistemin girmesi olumlu karşılanmaktadır. Bununla beraber daha detaylı bir kefalet sigortası yasal düzenlemesi, hukuki niteliğindeki tartışmaların giderilmesi açısından yararlı olacaktır.
[1] https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1444534
[2] https://tsb.org.tr/media/attachments/Kefalet_Sigortası_Genel_Sartları.pdf
[3] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/12/20171205-12.htm
[4] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/571234
[5] https://sigortacigazetesi.com.tr/banka-teminat-mektubuna-alternatif-kefalet-sigortasi/
[6] https://www.hmb.gov.tr/duyuru/hazine-ve-maliye-bakani-bakan-lutfi-elvan-turkiye-sigorta-birliginin-genel-kuruluna-video-konferans-yontemiyle-katildi
[7] https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1444534
