Anayasa Mahkemesi (“AYM”), 23.03.2023 tarihinde çok konuşulacak bir karara imza attı. AYM, 2019/40991 başvuru numaralı kararında, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un (“İlgili Kanun”) 15. maddesi uyarınca gerçekleştirilen Yerinde İncelemenin, başvurucu teşebbüsün konut dokunulmazlığı hakkını ihlal ettiğine yönelik değerlendirme yaptı. Karar oyçokluğuyla kabul edildi ve karşı oyların da varlığı dikkat çekti. Kararda, ihlali değerlendirilen diğer hususlar, mülkiyet hakkı ile adil yargılanma hakkı idi. Ancak bu çalışmamızda, kararda özellikle vurgulanan ve TBMM’ye de bu konudaki yapısal sorunun çözülmesi için bildirilen, Anayasa’nın 21. Maddesinde düzenlenmiş olan “Konut Dokunulmazlığı Hakkı” ve İlgili Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15.maddesini değerlendirmekteyiz.
Yerinde İnceleme, yaklaşık otuz senedir görülen bir uygulama olmasına ve bugüne kadar İdari Yargıya konu olan birçok Rekabet Kurumu (“Kurum”) kararına dayanak olan deliller, yerinde incelemedeki bulgular olmasına karşın, daha önce bu uygulama için hâkim kararının gerekliliğine işaret eden bir karar mevcut değildi. Bu nedenle AYM’nin söz konusu kararı, yeni bir pencereyi aralamış oldu. Bununla birlikte AYM tarafından verilen kararda, Kuruma yerinde inceleme yetkisini veren İlgili Kanunun 15. maddesinin iptaline karar vermemiş olması da dikkat çekici bir husus olarak değerlendirildi. Bu çalışmamızda, bu konunun olası nedenlerine de mercek tutuldu.
Öncelikle kararda vurgulanan ve belki de en çok önem arz eden konu, AYM’nin konut dokunulmazlığına ihlale yönelik tespitleridir. Teşebbüsün işyerinin, söz konusu kararda konut olarak değerlendirildiği ve buna istinaden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. AYM’nin somut olayda işyerini, konut olarak değerlendirmesi birçok tartışmayı da beraberinde getirmiş ve ayrıca karar ileride gerçekleştirilecek incelemelere yönelik farklı yorumlar geliştirilebileceğine de işaret etmiştir. AYM; söz konusu kararda konut kavramını genellikle özel yaşamın ve aile yaşamının geliştiği bir unsur olarak tanımlamakla beraber; kişinin mesleğini sürdürdüğü bürosunun, tüzel kişilerin kayıtlı merkezlerinin, şubelerinin ve diğer iş yerlerinin de “Konut” vasfında kabul edilebileceğini ifade etmiştir. İşyerlerinin ancak herkesin erişiminin olmadığı, aleni olmayan alanlarının konut kavramı kapsamında kabul edilebileceğini belirtmiştir.
AYM, inceleme konusu kararında, söz konusu Yerinde İncelemenin konut dokunulmazlığının ihlali olduğu yönünde karar vermiştir. Bu karar ile, konut dokunulmazlığını düzenleyen Anayasa’nın 21.maddesi uyarınca, konuta girilmesi için hâkim kararı gerekliliğine işaret edilmiştir. Anayasanın “Konut Dokunulmazlığı” başlıklı 21.maddesi, konuta girilmesini, konutta arama yapılmasını ve bulunan eşyaya el konulmasını, üstün bir yararın (Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) varlığı şartına bağlamış ve bunun ancak “Hâkim Kararı” ile mümkün olabileceğini ifade etmiştir. Buna karşın, İlgili Kanunun “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinde hâkim kararı şartına rastlanılmaması, İlgili Kanunun 15. maddesinin, Anayasa’nın 21. maddesine aykırı olup olmadığına yönelik değerlendirmeyi gerekli kılmıştır. Anayasa’nın yine 21. maddesinde kanun koyucu, gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı durumunda, yetkili merciin yazılı emri ile arama ve el koymanın yapılabileceğini belirtmiş olsa da bu emrin yirmi dört saat içerisinde görevli hâkimin onayına sunulmasını şart koşmuştur. Oysa İlgili Kanunun 15.maddesinde bu yönde bir ek güvenceye de yer verilmemektedir.
Kararda karşı oyların da bulunduğunu belirtmek gerekir. Bahsi geçen karara konu Yerinde İnceleme 29.07.2009 tarihinde yapılmış ve sonuçlanmıştır. AYM’nin bireysel başvurular kapsamındaki yetkisi ise ancak 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen işlem, eylem ve kararları kapsamaktadır. Bundan bahisle, karşı oylarda, 2009 yılında yapılmış ve sonuçlanmış olan Yerinde İnceleme AYM’nin yetkisi kapsamında olmadığı ve AYM’nin zaman yönünden yetkisiz olduğu sonucuna varılmıştır.
Yine karşı oylarda, karara konu yerinde incelemenin; İlgili Kanun’daki amaçlar göz önünde bulundurularak yapıldığı ve kanuni bir dayanağı olduğu ve buradan hareketle incelemenin konut dokunulmazlığının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir.
AYM; ilgili kararda işyerini konut olarak değerlendirmiş ve bu bağlamda Kurum tarafından başvurucu teşebbüsün işyerinde yapılan Yerinde İncelemeyi “Konut Dokunulmazlığının İhlali” olarak kabul etmiştir. Öncelikle Anayasa’da yalnızca konut dokunulmazlığının düzenlenmesi ve işyeri dokunulmazlığına ilişkin bir düzenleme olmaması, kararın yerinde olduğu sonucuna ulaştırabilir. Buna karşın, Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 116. Maddesinde, konut ve işyerinin farklı bentlerde ele alındığını ve hatta konut ve işyeri dokunulmazlığı suçlarının farklı yaptırımlara tabi olduğu görülmektedir. Bu açından değerlendirme yapıldığında, konutun, işyerini kapsadığı yönündeki AYM görüşünün de tartışmaya açılması gerektiği kanaatindeyiz.
Kurum’un hakim kararı gerekliliğine yönelik kararı kapsamında değerlendirmesine sonucu itibarıyla katılsak da gerekçelendirmesi de tartışılabilir nitelikte bulduğumuzu belirtmek gerekir. Zira AYM, hakim kararı gerekliliğinin, Ceza Muhakemeleri Kanunundaki (“CMK”) arama – el koyma müesseselerindeki gereklilikten kaynaklandığına işaret etmektedir. Oysa, CMK’da düzenlenen bu müesseseler, yerinde inceleme müessesinden farklıdır ve yerinde inceleme müessesi, dayanağını CMK’dan değil İlgili Kanundan bulmaktadır. AYM’nin, hakim kararı gerekliliğini doğrudan Anayasanın 21. Maddesine ve normlar hiyerarşisi bakımından da İlgili Kanundan yaptırım gücü daha yüksek olan bir düzenlemeye dayandırması gerektiği kanaatindeyiz.
AYM, söz konusu yerinde incelemenin konut dokunulmazlığına ihlal niteliğinde olduğuna karar vermiş olmasına karşın İlgili Kanundaki “Yerinde İnceleme” maddesini iptal etmemiştir. Bunun vitrinde gözüken sebebi, başvurunun bireysel bir başvuru olması, hükmün iptalinin ancak mahkeme başvurusu sonucunda mümkün olması olabilir. Ancak AYM’nin bu noktada, Kurumun amaç ve misyonunu da dikkate aldığı ve işlemlerini kısıtlamak istemediği kanaatindeyiz. Bilindiği gibi, Kurum’un amacı serbest piyasa ekonomisini korumaktır. Kurum, rekabet ihlallerini engellemekle ve bir rekabet ihlali gördüğünde bunu cezalandırmakla yükümlüdür. Ancak Kurum’un bu görevlerini yerine getirebilmesi delil elde edebilmesini gerektirdiğinden ve “Yerinde İnceleme” müessesesi olmadan bunun çok zor ve bazen imkânsız olabileceği dikkate alındığından AYM’nin söz konusu maddeyi doğrudan iptal etmeyi her halükârda amaçlamadığı kanaatindeyiz. Aslında sebep usulden çok pratiğe yöneliktir. Kurumun elinden bu yetki alınmak istenmemiştir. Ancak AYM, Anayasaya aykırılığın da giderilmesi amacıyla, bu yapısal sorunun çözümü için TBMM’ye bildirimde bulunulmasını hükme bağlamıştır.
AYM’nin söz konusu kararına rağmen, Kurum tarafından yapılan yerinde incelemelerde halen hâkim kararı olmaksızın işlemlerin yapıldığını belirtmek gerekir. Dolayısıyla, Kurumun, yeni bir düzenleme yapılana kadar direngen davranacağı ve uygulamasına aynı doğrultuda devam edeceği sonucuna ulaşılabilir. Buna karşın yapılacak düzenleme sonrasında dahi, hakim kararı gerekliliği söz konusu olacaksa da Kurumun söz konusu hakim kararını almakta çok zorlanmayacağı ve bu nedenle gerek mevcut durumda gerekse düzenleme sonrasında teşebbüslerin rekabete uyumlu davranma konusunda dikkatli davranmaya devam etmesi gerektiği kanaatindeyiz.
