Uluslararası ticaretin yapısı gereği, yabancılık unsuru taşıyan ticari sözleşmelerde en kritik noktalar genellikle tahkime ilişkin ve uygulanacak hukuka ilişkin seçimlerdir. Bu seçimlerin her iki taraf için de uygun şekilde yapılması ve hukuken geçerli biçimde sözleşmeye yansıtılması büyük önem taşır. Diğer bir önemli konu ise birden fazla devletin yetkili olabildiği durumlarda seçimin neye göre yapılacağı ve hangisinde dava açılacağıdır. Bu yazıda, uluslararası uyuşmazlıklarda hukuk seçimi ve yetkiye ilişkin bazı temel kavramlar açıklanarak bu çerçevede yapılacak tercihlerin önemi vurgulanacaktır.
Forum shopping kavramı: Forum shopping, davacının bir uyuşmazlıkta daha lehe hükümlerin uygulatılabilmesi amacıyla yürüttüğü strateji sonucunda kendi iradesine dayanarak aynı uyuşmazlık için yetkili farklı devlet mahkemeleri arasından birini tercih etmesine karşılık gelmektedir.
Kanunun tek bir ülkedeki birden çok mahkemeyi yetkili kıldığı durumlarda bunlardan birine gidilmesi ya da tarafların kanunun tanıdığı imkân ile bir araya gelip bir yetki anlaşması yaparak birlikte yabancı bir devlet mahkemesinin yetkili olmasını seçmeleri ise bu kavramdan farklı durumlardır, zira forum shopping kavramında davacının iradesine kalan bir ülke seçimi söz konusudur. Bu çerçevede, örneğin tarafların yetki anlaşması uyarınca belirlediği ülkeye ek olarak bir de devlet tarafından davacıya tanınan bir imkân doğrultusunda ikinci bir ülkeye gidilebilmesi söz konusuysa ve davacı ikisi arasında bir seçim yapabiliyorsa bu durumda forum shopping imkânından bahsedilebilecektir.
Zaman zaman kanun davacıya farklı ülkelerin yargı makamlarına ilişkin seçimlik hak tanıyabilmektedir ve bu hakkın dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmayacak şekilde kullanılması hukuka aykırı değildir. Dürüstlük kuralının ihlali söz konusu olmadığı sürece bu türden bir forum shopping imkânının kullanılması Türk hukukunda da uluslararası hukukta da kabul görmektedir. Türk hukukundaki örnekleri bakımından tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar ve bazı sigorta türlerine ilişkin sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar sayılabilir. Bu alanlardaki yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda hem yetki anlaşması uyarınca bir devlet belirlenebilmekte olup hem de tüketici/sigortalı konumunda olan davacı lehine sınırlı münhasır yetkili mahkeme tanındığından bazı durumlarda farklı devletlerin mahkemeleri arasında seçim hakkı söz konusu olmaktadır.
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 54/1-b bendinde bahsedilen, bir devletin aslında ilişkili olmayan uyuşmazlıklar bakımından kendini yetkilendirmiş olması durumu ise forum shopping kavramından farklıdır, dolayısıyla tenfiz şartları arasında böyle bir durumun mevcut olmamasının aranması forum shopping’in yasaklandığını gösteren bir kural değildir.
Forum non conveniens kavramı: Forum non conveniens kavramı ise uyuşmazlığa bakmaya yetkili bir devletin mahkemesinin, önüne gelen uyuşmazlık ile yeterli bağlantısı bulunup bulunmadığını, ilgili uyuşmazlığa yönelik yargılama için elverişli olup olmadığını incelemesidir. Forum non conveniens, böyle durumlarda ilgili mahkemenin, somut olayda uyuşmazlık konusuyla daha sıkı bağlantılara sahip olan ve bu nedenle davaya bakmaya daha uygun olan başka bir yabancı devlet mahkemesinin mevcut olması sebebiyle kendi yetkisini sınırlamasını ifade etmektedir. Böyle bir durumda daha sıkı ilişkili olan devlette yargılama yapılması; delillere ve tanıklara ulaşmaktaki kolaylığı, aynı dilin kullanılması nedeniyle ortaya çıkacak kolaylığı ve ilamın icra edilmesindeki kolaylığı beraberinde getirmektedir. Türk hukukunda bu konudaki temel kural Anayasamızın 36/2 hükmü uyarınca “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” şeklinde olduğundan forum non conveniens prensibi ülkemizde yaygın değildir. Bu prensip ilgili devletin mahkemelerinin uyuşmazlık bakımından yetkili olmamasını değil, yetkili olduğu halde yargılamadan yukarıda belirtilen sebeplerle uygulamada kaçınmasını ifade etmektedir, dolayısıyla Türk hukukunda benzetilebilecek durumlar olsa dahi gerçek anlamıyla örneklerine rastlanılamamaktadır. Ancak doğrudan kanundaki yetki kuralları oluşturulurken aynı düşüncelerle mutat meskene dayalı bazı yetki kurallarına ağırlık verildiği, benzer yaklaşımların uluslararası sözleşmelerde de mevcut olduğu söylenebilir. 1996 tarihli Lahey Velayet Sözleşmesi’nde koruma tedbirleri ile ilgili olmak üzere forum non conveniens’e benzer nitelikte bir örnek bulunmaktadır. Sözleşmenin 8. Maddesi uyarınca, diğer devlet mahkemesinin davada bulunması çocuğun menfaati bakımından daha iyi olacaksa yetkili olan devlet mahkemesi, diğer devlet mahkemesinden kendini koruma tedbiri almak için yetkili kılmasını talep edebilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşme uyarınca istisnai durumlarda yetkili mahkeme, kendi devletinden farklı bir devletin yargı makamının uyuşmazlığa dahil olması için adım atabilmektedir ancak bu sadece koruma tedbiri ile sınırlıdır.
Zımnî hukuk seçimi: Bu noktada bir uyuşmazlığa hangi ülkenin maddi hukuk kurallarının uygulanacağını ifade eden uygulanacak hukuk seçimi ile hangi ülkede dava açılabileceğini belirleyen yetki anlaşmasının farklı olduğunu hatırlamak gerekir. MÖHUK madde 24 uyarınca “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.”. Burada uygulanacak hukuktan bahsedilirken “Yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.” hükmüne yer veren MÖHUK madde 47’de yetki anlaşması düzenlenmektedir. Görüldüğü üzere Türk hukukunda hukuk seçiminin açık olarak yapılması veya örtülü olarak yapılıyorsa tereddüte yer bırakmayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.
Yabancı ülkelerde ise bu konuda farklı uygulamalar bulunmaktadır. Avrupa Birliği’nde Roma Sözleşmesi uyarınca açık seçimlerin yanı sıra sözleşme hükümlerinden ya da dava koşullarından makul bir kesinlikle çıkarılabilen hukuk seçimleri de geçerlidir. Bu noktada pek çok ölçüte bakılmaktadır. Roma I Tüzüğü’nde ise hukuk seçiminin, sözleşmenin hükümlerinden ya da davanın koşullarından açıkça çıkarılabilmesi gerektiği belirtilmiştir; tüzük hazırlanırken tasarıda bir devlete uyuşmazlık çözümünde yetki veren tarafların, o üye devletin hukukunu da seçtikleri varsayılacağı yönünde bir madde konulması teklif edilmiş ancak kabul edilmemiş ve yürürlüğe girmemiştir. Dolayısıyla Roma I Tüzüğü uyarınca zımnî bir seçim söz konusu olduğunda yetkilendirilen yargı yeri tespit esnasında bakılacak unsurlardan yalnızca birisidir ve tek başına dikkate alınmaz. Inter-American Convention on the Law applicable to International Contracts’ta ise belirli bir mahkemenin yetkili kılınmasının zorunlu olarak uygulanacak hukukun da seçildiği anlamına gelmeyeceğine dair açık hüküm bulunmaktadır.
Sonuç
Görüldüğü üzere yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda zaman zaman birden fazla devlet yetkili olabilmekte/kılınabilmekte ve yargı yerinde ve uygulanacak hukukta tarafların seçimleri devreye girebilmektedir. Böyle durumlarda davanın hangi ülkede açılacağı konusu yargılamanın akışı bakımından kritik öneme sahiptir. Bu noktada uygun seçimler yapılması, adalete uygun bir sonuca daha az sorun ile karşılaşarak ulaşılabilmesini ve taraflar arasında daha verimli bir çözüm süreci oluşturulabilmesini mümkün kılmaktadır.
Diğer bir yandan uluslararası uyuşmazlıkların çözümünde uygulanacak hukukun seçilmesi, yalnızca tarafların menfaatlerinin korunması açısından değil, aynı zamanda uluslararası ticaretin sağlıklı işleyişi için de kritik bir unsurdur. Dava yolu ile tahkim yolu arasında bir seçim yapılması konusunda da benzer yorumlarda bulunulabilecektir. Uluslararası ticarete ilişkin uyuşmazlıklar yabancılık unsuru taşıdıkları için yargı yerinin önemi daha da öne çıkmaktadır. Nasıl ki tek bir devletin yetkili olduğu durumda kuralların çok dikkatli şekilde incelenerek doğru yargı yerinin tespit edilmesi gerekiyorsa bir serbestinin olduğu durumlarda da tarafların gerek kişisel gerekse ortak menfaatlerini ve riskleri dikkatli şekilde tartarak somut olaya en çok uyan çözüme yönelmesi gerekmektedir. Bu durum hem uygulanacak hukukun belirlenmesinde hem de birden fazla yargı yerinin yetkili olabildiği durumda hangisinde dava açılacağının seçilmesinde geçerlidir. MÖHUK madde 24 gibi taraflara serbesti tanınan durumlarda taraflar istedikleri hukuku seçmekte tamamen serbesttir ancak hukuk seçimi öylesine önemlidir ki, dikkatli şekilde yapılmazsa içinde bulunduğu sözleşmenin tamamını dahi geçersiz hale getirebilir.
Önemli olan bir diğer husus ise, bir seçim yapıldıktan sonra bunun geçerli şekilde ortaya koyulabilmesidir. Açıklamak gerekirse; tarafların hukuk seçimine yönelik iradelerini, net ve anlaşılır bir şekilde beyan etmeleri ya da hangi hukukun seçildiğinin tereddütte bırakmayacak şekilde anlaşılır olması önemlidir, buna paralel şekilde tahkime yönelik bir söz konusuysa tahkim şartının geçerli şekilde kaleme alınmış olması gerekmektedir. Özetle bu alanda etkili hukuki stratejiler geliştirilerek bunların doğru şekilde uygulanması belirlilik, ticari sürdürülebilirlik gibi birçok açıdan önem arz etmektedir.
Av. İdil Aşkın
