Eşitlik İlkesi Çerçevesinde Kadının Soyadı Sorunu

GİRİŞ

Bireyin adı ve soyadı, onun ayrılmaz bir parçası olarak toplumsal hayatta tanınmasını sağlamaktadır. Ad, bireyleri diğer hukuk süjelerinden ayırt etmeye yarayan sözcük veya sözcük grubu; soyadı ise belli bir aileye aidiyeti sağlayan ya da diğer ailelere mensup kişilerden ayırt edilmeyi kolaylaştıran bir simge olarak tanımlanabilir.[1] Soyadının kazanılması genel olarak doğumla olmakla beraber ayrıca; seçme, evlenme, evlât edinme, idari karar veya mahkeme kararı ile de soyadı kazanılmaktadır.[2]

Türk hukuk düzeninde kadının soyadı konusu ise emredici bir rejime sahiptir. Bu yazımızda, kadının evlendikten sonra kocasının soyadını alması bakımından öncelikle Türk hukukunda getirilen yasal düzenlemelere yer verilecek; sonrasında Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve özgürlükleri düzenleyen milletlerarası sözleşmeler çerçevesinde ve çeşitli yargı kararları ışığında konu ele alınacaktır.

TÜRK HUKUKUNDA KADININ SOYADI

21.06.1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanununun 1. maddesi, “Her Türk öz adından başka soy adını da taşımağa mecburdur.” düzenlemesini getirmektedir. 743 Sayılı Mülga Türk Kanunu Medenisinin 153. maddesinde ise “kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.” hükmü yer almaktaydı. Bu maddeye göre evlilik birliğinde tarafların iradesi rol oynamaksızın, kocanın soyadı “aile soyadı” olmakta; kadına kocasının soyadı alma konusunda bir hak verilmekle birlikte aynı zamanda bir yükümlülük de getirilmekteydi.[3]

Erkeğin menfaatine ve soyadına önem veren bu yaklaşımın 19. ve 20. yy. batı dünyasındaki ataerkil aile yapısının bir yansıması olduğu[4] ve bu düzenlemenin dönemin toplumsal algısına uyum gösterdiği düşünülse dahi kadının kişilik haklarını ihlal ettiği ve özellikle Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğine kuşku bulunmamaktadır.[5]

Nitekim madde, 4248 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 153. Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilmesine Dair Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” şeklini almıştır.[6]

Diğer taraftan, evlenmenin yanında kadının soyadı üzerinde etkisi bulunan bir diğer hal olan boşanmaya ilişkin ise 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 141. maddesi, “Boşanan kadın evlenme ile kazandığı kişisel durumu korur, ancak; bekârlık soyadını yeniden alır.” emredici düzenlemesiyle kadına bir seçim hakkı tanımamaktaydı ve bu madde de 1990 yılında yapılan değişikle, “Boşanan kadın evlenme ile kazandığı kişisel durumu korur, ancak; bekarlık soyadını yeniden alır. Şayet boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği sabit olursa, talebi üzerine hakim, kocasının soyadını taşımasına izin verir. Koca, şartların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.” halini almıştı.[7]

2002 yılında 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (“TMK”) yürürlüğe girmesiyle ise 4248 Sayılı Kanun ile değiştirilmiş olan 153. madde 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa aynen (madde 187) aktarılmıştır.

Kanun koyucu, TMK ile modern hukuk sistemlerinde benimsenmiş olan eşitlik ilkesinin esas alınması suretiyle bu ilkeyle bağdaşmayan diğer düzenlemeleri değiştirmiş olsa da kadın-erkek eşitliğine aykırı olduğuna dair çok sayıda tartışmanın olduğu söz konusu düzenlemeyi korumuştur.[8] Dolayısıyla, eski düzenlemeye yöneltilen tüm eleştiriler yeni yasa için de varlığını sürdürmeye devam etmiştir.[9] Nitekim TMK ile boşanmaya ilişkin getirilen 173. madde de aynı şekilde eski 141. madde düzenlemesine paralel olarak korunmuştur. 

Bu konuda Anayasa Mahkemesi’ne yapılan 2013 tarihli bir bireysel başvuruda ise davacının kocasının soyadını kullanmak zorunda olmadığı, bunun bir hak ihlali olduğu kabul edilmiştir.[10] Anayasa Mahkemesi kararının temelinin,  kadının soyadının evlenme ve boşanmayla birlikte değişebilmekteyken; erkeğin doğumla kazandığı soyadını ömrünün sonuna kadar taşıması karşısında; eşitsizliğin ortadan kaldırılması, herkesin dil, din, ırk, siyasal düşünce, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin temel insan hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanması şeklinde yorumlanması mümkündür.[11]

Konuya ilişkin Türk Hukuk sistemindeki yaklaşıma yön veren karar ise Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30 Eylül 2015 tarihli kararıdır.[12] Bu kararla, “Sebep önemli olmaksızın davacı evlilik birliği içinde sadece kızlık soyismini kullanmak istemektedir. Kızlık soyisminin kullanmak istemek için haklı bir gerekçenin bulunmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu hak AİHS 8 ve Anayasanın 17. maddeleri kapsamında bir insan hakkıdır ve cinsiyete dayalı olarak bir ayrıma tabi tutulmaksızın erkek ve kadın arasında eşit şekilde uygulanmalıdır. Aksi durum AİHS’nin 14. maddesine aykırılık teşkil edecektir.” denilmesi suretiyle, haklı bir gerekçe ileri sürülmeksizin, evli kadının aile mahkemelerinde dava açarak yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanabilmesinin önü açılmıştır.

Anayasal düzenlemelere bakıldığında ise, 5170 Sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle Anayasa’nın[13] 10. maddesinin ikinci fıkrasına “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” eklemesi yapılmıştır. Yine Anayasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrası da 4709 Sayılı Kanun’la değiştirilmiş “ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” ibaresi eklenerek, madde gerekçesinde düzenlemenin kadın-erkek eşitliğini sağlamaya yönelik olduğu ifade edilmiştir.[14]

Yine 5170 Sayılı Kanun ile Anayasa’nın 90. maddesine son bir fıkra eklenerek, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi getirilmiştir.

TÜRKİYE’NİN TARAF OLDUĞU TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİ DÜZENLEYEN ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

Anayasa’nın 90. maddesi çerçevesinde önemle üzerinde durulması gereken başlıca yasal düzenlemeler; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların çatışması halinde milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacak olması sebebiyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”, “Sözleşme”), Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (“CEDAW”) ve Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi olarak karşımıza  çıkmaktadır.

AİHS’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesi, “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.” şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM”, “Mahkeme”) içtihadı incelendiğinde de Mahkemenin kadının soyadını “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında değerlendirdiği görülmektedir.[15]

Yine Sözleşme’ye Ek 7 Numaralı Protokol’de “Eşler Arasında Eşitlik” başlıklı 5. madde, “Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medenî haklar ve sorumluluklardan eşit bir şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez” düzenlemesini haizdir.

CEDAW’ın 16. maddesine bakıldığında, “Taraf Devletler evlilik ve aile ilişkileri ile ilgili bütün konularda kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etmek için gerekli her türlü tedbiri alır ve özelikle erkeklerle kadınların eşitliğini öngören aşağıdaki hakları tanır:” şeklinde belirtilmek suretiyle özellikle (g) bendi ile “Soyadı, meslek ve iş seçme hakları da dahil, karı ve koca olarak aynı kişisel haklara sahip olma” şeklinde konu hakkında kadın-erkek eşitliği hüküm altına alınmıştır.

Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi’nde doğrudan kadının soyadı düzenlenmemiş olsa da 23/4 maddesi ile “Sözleşmeye taraf devletler, eşlerin evlilik konusunda, evliliğin devam ettiği sürece ve boşanmada eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmaları için gerekli önlemleri alır.” denilmesi suretiyle kadının soyadına ilişkin önemli bir düzenleme getirmiştir.[16]

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN ÜNAL TEKELİ KARARI

TMK’nın evli kadının soyadına ilişkin 187. maddesi üzerinde doktrinde tartışmalar devam ederken, AİHM’in Ünal Tekeli-Türkiye davası sonucunda vermiş olduğu 16.11.2004 tarihli karar[17] kadının soyadı ile ilgili tartışmalarda yeni bir dönem açmıştır.[18]

Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamayacaktır.[19] Ayşe Ünal Tekeli,  2008 yılına kadar soyadına ilişkin düzenlemeyi Anayasa Mahkemesi önüne götürememiş, dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmesi ile 2004 yılında mevcut düzenlemelerin buna cevaz vermediğini dile getirmek suretiyle yalnızca evlenmeden önceki soyadını kullanma talebini AİHS’nin 14. maddesi ile beraber 8. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM’e taşımıştır.[20]

Türkiye savunmasında, aile birliği ile soyadı arasında var olan ilişki sebebiyle mevzuatın, ailede kocanın soy isminin almasının benimsenmesi suretiyle ortak bir isim kullanılmasını amaçladığını ve aile birliğini vurgulamayı benimsediğini; bunun bir kamu düzeni meselesi olduğunu ve kamu düzeninin söz konusu olduğu anda özel yaşamın sona erdiğini; bu nedenle cinsiyetler arasında farklı muamele var olsa da, nesnel ve makul bir temele dayanması nedeniyle ayrımcılık teşkil etmediğini; ayrıca, TMK’nın 153. maddesinin değiştirilmesiyle, evli kadınların kızlık soyadlarının evlilikten sonraki soyadlarının önünde kullanabilmelerinin önünün açıldığını belirterek, bu konuda herhangi bir sistem değişikliğine gidilmesinin ülkeye büyük zorluklar yaratacağını ileri  sürmüştür.[21]

Mahkeme, temel hak ve özgürlükler yönünden yapılan müdahaleyi AİHS’nin 8. ve 14. maddeleri yönünden incelemiştir.

Mahkeme, AİHS’nin “Özel Ve Aile Hayatına Saygı” başlıklı 8. maddesi yönünden yaptığı incelemede; maddenin genel nitelikte koruma getiren bir hüküm olduğunu, soyadının kişinin kimlik ve aile bağını etkilediğini, dolayısıyla aile soyadının belirlenmesine ilişkin ulusal düzenlemenin Sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen hakka müdahale teşkil ettiğini görüş olarak sunmuştur.[22]

Mahkeme, AİHS’nin “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesi yönünden yaptığı incelemede ise; “Söz konusu davada Hükümet, ortak bir aile ismi ile aile birliğinin yansıtılmaması halinde, evli çiftlerin ve/veya üçüncü tarafların karşılaşabileceği somut ya da Önemli bir sorun gösterememiş ya da kamu çıkarının zarar gördüğünü kanıtlayamamıştır. Bu şartlar altında AİHM, evli kadınların aile birliği adına kocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmalarının -önüne kendi kızlık soyadlarını ekleyebilseler de- nesnel ve makul bir nedeni olmadığı kanısındadır. AİHM, geleneksel kocanın soyadına dayalı aile ismi sisteminden, evli çiftlerin kendi soyadlarını kullanabilmelerine ya da özgürce ortak bir aile ismi seçmelerine izin veren başka bir sisteme geçişin doğum, evlilik ve ölüm kayıtlarının tutulması konusunda yaratacağı sorunların önemini göz ardı etmemektedir. Ancak bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır.” şeklinde görüşünü belirtmek suretiyle ve Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletler’in ayrımcılığı önlemeye ilişkin çalışmalarına da atıfta bulunarak, Türk hukuk sisteminde aile adının belirlenmesi bakımından kabul edilen düzenlemelerin cinsiyete dayalı farklı muamele oluşturduğu ve bu durumun AİHS’e aykırı olduğu sonucuna  ulaşmıştır.[23]

Diğer taraftan, AİHM’in Ünal Tekeli-Türkiye kararını takiben TMK’nın 187. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş; ancak, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırılık bulunmadığı şeklinde görüşünü tekrarlamıştır.[24] Söz konusu kararın 21.10.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren on yıl süre bu konunun Anayasa Mahkemesi önüne taşınması yolu kapanmıştır.

SONUÇ

Soyadı üzerinde hem bireyin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir mutlak hakkı bulunmaktadır hem de soyadının bir kamu düzeni fonksiyonu ile adın ve soyadın değişmezliği ve kullanılması zorunluluğu vardır.[25]

Yukarıda üzerinde durulan AİHM kararı ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararı, soyadının söz konusu bireysel ve toplumsal iki fonksiyonunun tartışma konusu edildiği kararlardır. Bu kararlar karşısında, Türk hukuk sisteminde yer alan kadının soyadına ilişkin eşitlik ilkesine aykırı ve kadının kişilik haklarını zedeleyen düzenlemelerde ise herhangi bir değişikliğe gidilmemiştir. Herhangi bir değişikliğe gidilmediği müddetçe de kadının evlenme sonrası sadece kendi soyadını taşımaya devam edebilmesi için aile mahkemelerinde dava açmaktan başka çaresi olmayacaktır.[26]

Bu noktada kanun koyucudan beklenen; demokratik, eşitlikçi ve temel hak ve özgürlüklere değer veren Türk hukuk sisteminde, yeni TMK’da benimsendiği belirtilen eşitlikçi sistemin kadınlar yönünden toplumsal hayatın her alanında gerçekten işler hale getirilmesi ve TMK’nın 187. maddesiyle kadına getirilen erkeğin soyadını kullanma zorunluluğunu ortadan kaldıracak gerekli değişikliğin yapılmasıdır.

Şengün & Şengün ve Ortakları Avukatlık Bürosu
Av. Anılay ATAY

KAYNAKLAR

  ATASOY, Hakan, Evli Kadının Soyadı Sorunu “Anayasal” Mı? “Bireysel” Mi?, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2015, Sayı 5

  HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı

  İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2

  KILIÇOĞLU YILMAZ, Kumru, Kadının Bitmeyen Soyadı Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 2014, Sayı 4

  ÖCAL APAYDIN, Bahar, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı Meselesi Çözüme Kavuşturulmuş Mudur?, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015

[1] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.38

[2] ATASOY, Hakan, Evli Kadının Soyadı Sorunu “Anayasal” Mı? “Bireysel” Mi?, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2015, Sayı 5, s.135

[3] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.40

[4] ÖCAL APAYDIN, Bahar, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı Meselesi Çözüme Kavuşturulmuş Mudur?, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:6 Sayı 2 Yıl 2015, s.427

[5] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.40, 41

[6] ATASOY, Hakan, Evli Kadının Soyadı Sorunu “Anayasal” Mı? “Bireysel” Mi?, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2015, Sayı 5, s.142

[7] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.41

[8] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.159, 160

[9] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.160

[10] http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/01/20140107-8.pdf, (Erişim Tarihi: 12.05.2019)

[11] KILIÇOĞLU YILMAZ, Kumru, Kadının Bitmeyen Soyadı Sorunu, Ankara Barosu Dergisi, 2014, Sayı 4, s.586

[12] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 30.09.2015, 2014/889 Esas ve 2015/2011 Karar, www.karararama.yargitay.gov.tr

[13] 2709 Sayılı 1982 Tarihli Anayasa

[14] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.42

[15] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.43

[16] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.44

[17] http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/unaltekeli2004.pdf (Erişim Tarihi: 14.05.2019)

[18] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.161

[19] 2709 Sayılı 1982 Tarihli Anayasa’nın 152. maddesi

[20] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.46

[21] ATASOY, Hakan, Evli Kadının Soyadı Sorunu “Anayasal” Mı? “Bireysel” Mi?, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2015, Sayı 5, s.155

[22] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.161

[23] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.161, 162

[24] http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2011/10/20111021-8.htm (Erişim Tarihi: 14.05.2019)

[25] İNCE, Nurten, Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, Ağustos 2017, Cilt 3, Sayı 2, s.54

[26] HELVACI Serap, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı, s.167