A. GİRİŞ
En basit ifade ile rekabet birbirine rakip olan en az iki teşebbüsün içinde bulunduğu çekişme, liderliği elde etme yarışıdır. Bu bağlamda ticari hayatta Serbest Piyasa Ekonomisinin belirli usul ve esaslara uygun olarak belirlenmesi gereklidir.
Nitekim Serbest Piyasa Ekonomisi tam olarak bu ihtiyacın şekillenmesi neticesinde oluşmuştur; arz ve talep ile fiyatın buluştuğu, bu buluşmanın herhangi bir otorite çatısı altında değil serbestçe ortaya çıktığı, piyasaya isteyen her unsurun rahatlıkla girebildiği/çıkabildiği, faaliyet alanlarına bağlı olarak ilişkili piyasa da verilen kararların münferiden ve bir baskıya maruz kalmadan verildiği bir ortamdır. Buna bağlı olarak piyasadaki unsurların “iyi olma” saiki ile ileri sürdüğü tüm davranışlar rekabet ortamını oluşturur.
En temel ifade ile rekabeti oluşturan piyasa unsurlarının çok fazla hareketinin bulunmasıdır. Bu noktada arz ve taleplerin muhatabına en etkili ve hukuka uygun zeminde ulaşması için de Rekabet Hukuku ve düzenleyici denetleyici kurumlara ihtiyaç duyulmuş ve yasal mevzuat ile Serbest Piyasa Ekonomisi kontrol altında tutulmaktadır. İşbu çalışma özelinde ise Serbest Piyasa Ekonomisi’nin önemli unsurlarından olan ve rekabete uygunluğunun ispatı noktasında çerçeveler belirlenen “uyumlu eylemlerin” muhataplarınca ispat edilme usulü hakkında izahatlerde bulunulacaktır.
B. UYUMLU EYLEM NEDİR?
Uyumlu Eylem kavramının tarihçesi Amerika Birleşik Devletleri’nde geçerli ‘Common Law’ hukuk sisteminin ilkelerine bağlı olarak ortaya çıkmış ise de Avrupa Topluluğu da ABD’den farklı olmayacak şekilde uyumlu eylem tanımı yapmıştır.
Uyumlu Eylem ne ulusal ne uluslararası mevzuatta tam olarak betimlenmiştir. Aksine içtihad ile tanım işlerlik kazanmış olup Uyumlu Eylem tanımına ilk kez Avrupa Komisyonu’nun 24.07.1969 tarihli ve OJ L 195/11 sayılı “Dyestuffs” kararında yer verilmiştir. İşbu karara göre uyumlu eylem; teşebbüsler arasında anlaşma seviyesine gelmemiş ve bu seviye yerine olası rekabet riskleri karşısında bilerek ve isteyerek pratik bir iş birliği şekli, olarak tanımlanmıştır.
Nitekim 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun madde 4; “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.” Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu bağlamda uyumlu eylemler anlaşma ve kararlara göre daha zor ispat edilen nitelik taşımaktadır. Bu durumun biraz daha somutlaşabilmesi için Avrupa Birliği Hukuku özelinde 1957 tarihli Roma Anlaşması ile uyumlu eylem düzenlemesine yer verilmiş ve madde 85 aynen şu şekilde kaleme alınmıştır;
“1. Üye Devletler arasındaki ticareti etkileyebilecek ve ortak pazar içindeki rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulmasını amaç edinen veya bu sonucu doğuran ve özellikle:
(a) alış veya satış fiyatlarını veya diğer ticaret koşullarını doğrudan ya da dolaylı olarak belirleyen;
(b) üretimi, pazarları, teknik gelişimi veya yatırımı kısıtlayan veya kontrol eden;
(c) pazar veya tedarik kaynaklarını paylaştıran;
(d) diğer ticari taraflar ile yapılan eşdeğer işlemlere farklı koşullar uygulayan ve böylelikle de onları rekabet açısından zararlı duruma sokan;
(e) sözleşmelerin akdini, nitelikleri gereği veya ticari teamüle göre bu tür sözleşmelerin konusuyla hiçbir bağlantısı olmayan ek yükümlülüklerin diğer taraflarca kabulü şartına bağlayan, teşebbüsler arasındaki tüm anlaşmalar, teşebbüs birliklerinin kararları ve birlikte davranışlar ortak pazarla bağdaşmadıkları için yasaktır.
2. İşbu Madde ile yasaklanan anlaşmalar ve kararlar hükümsüzdür.
3. Bununla birlikte, tüketicilere sağlanan çıkardan adalete uygun bir pay sağlamanın yanı sıra, malların üretimi veya dağıtımının geliştirilmesine veya teknik ve ekonomik ilerlemenin hızlandırılmasına katkıda bulunan ve (a) ilgili teşebbüslere, bu amaçlara ulaşmak için gereksiz kısıtlamalar getirmeyen, (b) bu tür teşebbüslere söz konusu ürünlerin önemli bir kısmı için rekabeti ortadan kaldırma olanağı vermeyen,
– teşebbüsler arasındaki herhangi bir anlaşma veya anlaşmalar dizisi,
– teşebbüslerin ya da teşebbüs birliklerinin herhangi bir kararı veya kararlar dizisi,
– müştereken kararlaştırılmış her tür uygulama veya uygulamalar dizisi, ile ilgili olarak
- paragraf hükümlerinin uygulanmaması kararlaştırılabilir.”
Açıktır ki; ilgili madde ile yalnızca teşebbüsler arası anlaşmalar ve teşebbüs birliği kararları düzenlenmemiş aynı sonuca farklı yollarla ulaşılmasını engellemek için uyumlu davranışları da yasaklamıştır.
Türk Hukuku’nda da uyumlu eylem kendine yer edinmiş olup teşebbüsler arası anlaşmalardan daha karmaşık bir yapısı vardır. Zira teşebbüsler serbest piyasa faaliyetlerini mutlak bir anlaşma yaparak değil var olan amaca ulaşabilmek adına gizli mutabakatlar yapmak şeklinde de hareket edebilirler. Uyumlu eylemler ana hatları;
a) Genel olarak serbest rekabetin sağlanması için,
b) Özel olarak ise anlaşma yahut karar olarak kabul edilmeyen teşebbüs eylemlerinin/davranışlarının yasal düzenlemeleri dolanmak suretiyle rekabeti engellemesinin önlenmesi için,
İşlerlik kazanan davranışlardır. Zira uyumlu eylem rekabeti önleyici davranışların yasaklanması ihtiyacına paralel doğmuştur. Nitekim 4054 sayılı RKHK madde 4 gerekçesinde bu husus açıkça kaleme alınmış olup gerekçe aynen şu şekildedir; “Teşebbüsler arasında bir anlaşmanın varlığı tespit edilemese bile teşebbüsler arasında kendi bağımsız davranışları yerine geçen bir koordinasyon veya pratik bir iş birliği sağlayan doğrudan veya dolaylı ilişkiler de eğer aynı sonucu doğuruyorsa yasaklanmıştır. Böylece teşebbüslerin kanuna karşı hile yolu ile rekabeti sınırlayıcı uygulamaları meşru göstermeleri engellenmek istenmiştir.”
Özetle uyumlu eylem teşebbüsler arasında rekabetin önlenmesi saiki ile yapılan gizli anlaşmaların ispat edilmesi/delillendirilmesi amacı ile düzenlenmiştir.
C. UYUMLU EYLEM İSPATI NASIL YAPILIR?
Yukarıda da belirttiğimiz gibi uyumlu eylem Adalet Divanının vermiş olduğu Dyestuffs kararı ile; “teşebbüsler arasında anlaşma aşamasına ulaşmamış ve bunu yerine rekabet risklerine karşı bilerek ikame edilen pratik bir iş birliği şekli” olarak tanımlanmıştır.
Daha geniş bir açıklama ile uyumlu eylem; iki veya daha fazla teşebbüsün, ekonomik ve rasyonel gerekçelerle açıklanamayan, bir anlaşmaya dayanmayan, ancak bilinçli olarak birbirine paralel hale getirilmiş rekabeti sınırlayıcı pazar davranışlarının, uyumlu eylem olarak kabul edileceğini belirtmiştir. Dikkat edilecek nokta hali hazırda taraflar arasında somut bir anlaşma olmamakla birlikte, bilinçli paralel hareketlerle rekabetin sınırlanması ve bunun ekonomik ve rasyonel gerekçelerle açıklanamaması üzerinde durulmuştur.
Adalet Divanı’nın anılan kararı gereği bir uyumlu eylem 3 unsurun bir arada olması ile ortaya çıkmaktadır. Bu unsurlar;
i. Piyasadaki işletmeler arasında hakimiyet alanları ve bağımsız davranışları dışında ve fakat bu davranışlar yerine geçen bir koordinasyon ve piyasa pratiğinde bir iş birliği olması,
ii. Bahse konu iş birliğine teşebbüsler arası doğrudan yahut dolaylı bir ilişki sonucunda ulaşılması,
iii. Amacın piyasadaki rakiplerin gelecekteki potansiyel davranışlarına ilişkin bilinmezliğin ortadan kaldırılması olarak belirlenmesi,
Olup eylem denetiminde bu unsurların bir arada varlığı aranmaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu’nun 23.03.2000 Tarih ve 00-11/109-54 sayılı kararı ile aynen; “Buna göre, uyumlu eylem için;
a) En az iki veya daha fazla işletme olmalı,
b) Bilinçli paralellik bulunmalı,
c)Bu paralel davranışlar ekonomik ve rasyonel gerekçelerle açıklanamamalı,
d)Rekabet sınırlanmalıdır.
Bu unsurlardan biri yoksa uyumlu eylem de yoktur.” Şeklinde hüküm kurulmuştur. Yine Kurul’un 26.08.2010 Tarih ve 10-56/1080-409 sayılı kararında; “Bir pazarda uyumlu eylemden bahsedilebilmesi için;
a-) İki veya daha fazla işletmenin var olması,
b-) Teşebbüsler arası bilinçli bir paralellik olması,
c-) Bu paralel davranışların ekonomik ve rasyonel gerekçelerle açıklanamaması
d-) Rekabeti engelleme amacına yönelmesi gerekmektedir.” Şeklinde hüküm kurulmuştur.
Peki bu iş birliğinin ispatı nasıl yapılabilecektir?
Anlaşma ve uyumlu eylem kavramları genelde iç içe geçmiş kavramlardır. Bu nedenle denetim ve tespitlerindeki ölçütler net değildir. Bu karmaşık yapının RKHK kapsamına giren eylemler açısından değerlendirilmesi noktasında uyumlu eylemler için ispat yükü bazen iddia eden bazen eylemi ifa ettiği isnadının muhatabı olan tarafa yüklenir. Kurul kararlarında anlaşma ve uyumlu eylem kavramları ayrı ayrı kavramlar olsa da aralarında bir ardıllık bulunduğu yönünde kararlar da mevcuttur.
Uygulamada ise ilk olarak anlaşma öncesinde uyumlu eylemler meydana gelir ve anlaşma olması halinde sona erer. Uyumlu eylem genelde anlaşma ve kararlar iç içedir. Birbirinden ayrılmaları güç olan bu kavramlardan “anlaşma” ne kadar geniş anlaşılır veya yorumlanırsa zıttı olacak şekilde uyumlu eylem aynı ölçüde daralmakta, tam tersi olarak anlaşma ne kadar dar anlaşılır veya yorumlanırsa da uyumlu eylem kavramı bir o kadar genişlemektedir.
Özetle bu kavramlar arasındaki fark kavramların içeriklerinin ne şekilde yorumlandığı, doldurulduğu ile ilişkilidir. Nitekim teşebbüsler arası karşılıklı niyet açıklamaları, beyanlar, hemfikir olma durumu, centilmenlik anlaşmaları, yazılı veya sözlü açıklamalar anlaşma olarak kabul edilmekte ve doğrudan uyumlu eylem olduğu ileri sürülememektedir. Zira bir uyumlu eylemin ihlale konu olarak kabul edilebilmesi için, taraflar arasında bir yükümlülük veya görev dağılımını somut olarak ortaya koyamayan bir mutabakatın veya ispatı mümkün olmayan bir uzlaşmanın var olması zorunludur.
Bu kavramların birbirinden ayırt edilmesi sorunu yalnızca uygulamada somut olarak var olan teşebbüs eylemleri için önemli olup henüz piyasada aktif bir icrai niteliği olmayan teşebbüs uyuşmaları uyumlu eylem olarak kabul edilemez. Tarafların iş birliği iradesini açık ve net olarak içeren bir sözleşme tasarısının veya centilmenlik anlaşmasının, uyumlu eylem kavramının amacı doğrultusunda uyumlu eylem olarak vasıflandırılması gereksinimi yoktur.
Belirtmek gereklidir ki; anlaşma ve uyumlu eylem kavramları arasında kesin bir çizgi çizmek mümkün değildir. Uyumlu eylemlerde teşebbüsler örtülü veya açık karşılıklı bir irade açıklamasında bulunmaz. Bu tutum yerine rekabetin gelecekteki potansiyel risklerine konu belirsizlikleri giderme noktasında karşılıklı anlaşma olmasa dahi beklentilerinin ortak paydada toplanması hali söz konusudur. Uyuşan bu beklentiler yürütülen ekonomik faaliyetlerine yansıtmaktadır. Bu nedenle bu iç içe geçmiş iki kavramın ayrı kriterler ile ispat edilmesi çok zor bir durumdur.
4054 sayılı RKHK m. 59’a göre; Rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların varlığını iddia eden iddiasını ispat etmekle mükelleftir. Ancak uyumlu eylemin iddiasında teşebbüsler arasındaki iş birliği yahut uyumlu hareket etme hali/planı ispat zarureti taşımaz. Uyumlu eylem şüphesinin dahi çeşitli ve haklı emarelere dayanılarak piyasa davranışını etkilemiş olduğu beyanı yeterlidir. Tarafların ortak paydada buluşmalarındaki amaç veya konu bakımından rekabete ilişkin düzenlemeler içermeyebilir. Ancak bu birliğin muhtemel etkileri itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olan anlaşmaların, uygulanıp uygulanmadıklarına bakılmaksızın yasaklanmaları gereklidir. Yine eklenmelidir ki; anlaşmalardan farklı olarak uyumlu eylemlerde, taraflar arasındaki iş birliği arzusu, uygulama safhasına geçirilmedikçe, teşebbüsler arasındaki uyumlu hareket etme niyetini fiilen yasaklayabilme imkanı yoktur. Zira rekabet piyasasında icra edilebilir bir somut eylem henüz ortaya çıkmamıştır.
D. DEĞERLENDİRME
Anlaşma ve uyumlu eylem kavramlarının birbirinden keskin çizgilerle ayrılması çok mümkün değildir. Ek olarak 4054 sayılı RKHK’a göre; “Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.” düzenlemesi ispat kolaylığı sağlama saiki barındırmaktadır.
Uyumlu eylemin ne olduğuna dair unsurları şu şekilde sıralamak uygun olacaktır,
- İki ve daha fazla teşebbüsler arası ilişki
- Teşebbüsler arası ilişki sonucu bilinçli paralel hareket etmeleri,
- Ortaya konan paralel davranışların ekonomik ve rasyonel bir gerekçe ile açıklanamaması
- Bu davranışlar ile rekabetin sınırlanması veya sınırlanma amacı taşınması
Nitekim Kurum kararları da bu 4 unsur çerçevesinde uyumlu eylemin varlığını tespit etmektedir.
4054 sayılı RKHK madde 4/son: “Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.” Düzenlemesi ile ispat yükünün teşebbüsler üzerinde olduğunu açıkça hüküm altına almıştır. Zira uyumlu eylemler her türlü hukuki delil ile ispat edilebilir. Anlaşma ve uyumlu eylem arasında bulunan farkların ortaya konması önemli bir noktadır. Anlaşmalar karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının ortaya konması ile meydana gelir. Ancak Uyumlu Eylem kavramı bir anlaşmanın ortaya konamadığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Uyumlu eylemlerde yine de gizli bir anlaşmadan bahsetmek mümkündür. Uyumlu eylemler, ortaya çıkarılmasında, ispatlanmasında, kavramın ortaya konulmasında yaşanan birtakım sorunlar nedeniyle anlaşmalara göre daha karmaşık olup her somut olay özelinde incelenmelidir
