4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“4054 sayılı Kanun”)’un 15. maddesinde düzenlenen yerinde inceleme müessesesi; rekabetçi piyasanın tesisi, korunması ve devamlılığının sağlanması amaçları ile oluşturulmuştur. Yerinde inceleme yetkisi, münhasıran Rekabet Kuruluna (“Kurul”) verilmiştir. Kurul, işbu amaçlar doğrultusunda gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde yerinde incelemeler gerçekleştirmektedir. İncelemelere; teşebbüslerin fiziki/elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veri ve belgeler konu olmakta olup şirket defterleri, toplantı notları, ajandalar, şirketin mal varlığına ilişkin her türlü belge, şirket bilgisayarları, taşınabilir cihazlar vb. bu kapsamda incelenebilmektedir.
Yerinde incelemeler, teşebbüslerin ve teşebbüs çalışanlarının temel hak ve özgürlük alanlarına müdahale potansiyeli taşıması sebebiyle hukuka aykırı delil yasağını yakından ilgilendiren bir konudur. “Hukuka Aykırı Delil” kavramının temelini, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (“Anayasa”)’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi oluşturmaktadır. Madde başlığı, ilgili düzenlemenin salt adli cezalara uygulanacağı yönünde bir izlenim oluştursa da Anayasa’nın 11. maddesi uyarınca Anayasa hükümleri, idari makamları da bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Keza Anayasa Mahkemesi (“AYM”), vermiş olduğu kararlarda da ilgili maddenin idari yargı kapsamında da geçerli olduğunu ifade etmiştir. AYM, 2023/41 E., 2023/102 K. sayılı Kararı’nda “Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir.” ifadesine yer vermiş olduğundan söz konusu maddenin idari yaptırımlara da uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Nitekim, AYM 2014/7738 Başvuru Numaralı ve 13/7/2016 tarihli Kararı’nda da “T.C. Anayasasının 38’inci maddesine 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 15’inci maddesiyle eklenen 7. fıkrası; “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.” hükmünü amirdir. Davalı idarece Yargıtay ve Danıştay içtihatlarından örnekler verilerek, hukuka aykırı olarak elde edilen bulguların disiplin hukukunda delil olarak kabul edilebileceği beyan edilmiş ise de Anayasa’nın “Temel haklar ve ödevler” başlıklı ikinci kısmında düzenlenen bu hüküm sadece ceza yargısında değil, hukuk yargısı ve idari yargıda da geçerlidir.” ifadelerine yer vermek suretiyle “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” kuralının idari yargıda da söz konusu olduğunu açıkça ortaya koymuştur. Doktrinde de bu görüşün çoğunlukta olduğunu söylemek mümkündür. Yerinde inceleme, bir yargılama usulü olmaması nedeniyle hukuka aykırı delil yasağının bu alanda uygulanabilirliği tartışmalara sebebiyet vermişse de Kurul kararlarına karşı idari yargı yolu açık olduğundan yerinde incelemelerde de bu ilke çerçevesinde hareket edilmelidir. Özetle, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen hukuka aykırı delil yasağı ilkesinin, AYM kararları ve doktrin görüşleri ile birlikte değerlendirildiğinde madde başlığından bağımsız olarak idari yaptırımlar bakımından da geçerli olduğu kanaatindeyiz.
Öncelikle, Kurul tarafından yürütülen yerinde incelemeler, ilgili düzenlemelere uyumlu olmak mecburiyetinde olup aykırı şekilde yürütülen yerinde incelemelerde elde edilen deliller, hukuka aykırı nitelikte olacaktır. Bu husus her şeyden önce bir hukuk devletinin gerekliliğidir.
Yerinde inceleme yapmak üzere teşebbüse gelen uzmanların; kimlik bilgilerini, inceleme yapılacak teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin unvanını ve adresini, incelemenin konusu ve amacını belirten yetki belgesine sahip olmaları gerekmektedir. Yetki belgesi olmaksızın gerçekleştirilen yerinde incelemelerde elde edilen deliller, hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca uzmanlar inceleme konusu ve amacına ilişkin delil toplayabilirler. İnceleme konusu ile ilgisi olmayan, incelemenin amacına hizmet etmeyen deliller, hukuka aykırı delil olarak değerlendirilebilecektir. Bunun haricinde, hukuka aykırı delil yasağının en önemli amacının kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak olduğu aşikardır. Yerinde incelemeler sırasında ise teşebbüslerin ve teşebbüs çalışanlarının bazı temel hak ve özgürlük alanlarına müdahaleler gerçekleştirilmektedir. Bunlardan ilk akla gelenler; özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkıdır. Özel hayatın gizliliği, Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenmiş olup ilk iki fıkrası aşağıdaki şekildedir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
İlgili Anayasa hükmü ile yerinde incelemelerde yapılan aramalarda izlenen prosedürlerin birbiri ile çelişkili olduğu görüşüne çokça rastlanmaktadır. Nitekim; ilgili hükümden farklı olarak yerinde incelemeler, hâkim kararı olmaksızın gerçekleştirilmekte ve bu kapsamda teşebbüslerin ve teşebbüs çalışanlarının neredeyse her türlü belgesi incelenebilmektedir. Bu belgelerin fiziki/elektronik ortamda veya bilişim sistemlerinde tutulması fark etmeksizin hepsi inceleme kapsamına alınmaktadır. Bu kapsamda; telefonlar, mail yoluyla iletişim kurulan aktif uygulamalar ve platform (Teams, Outlook, WhatsApp vb) yazışmaları da incelenebilmektedir. Her ne kadar tümüyle şahsi kullanıma özgülenen taşınabilir iletişim cihazlarının (telefon, tablet vb gibi) incelenmesi, hızlıca gözden geçirilmek suretiyle (“quick look”) gerçekleştirilse ve teşebbüse ait veri olmadığı anlaşılan tamamen şahsi kullanım amaçlı taşınabilir cihazlar incelemeye alınmasa da yapılan arama, özel hayata bir müdahale oluşturmaktadır. Tartışmalara sebebiyet veren bu durumun anlaşılabilmesi adına Anayasa Mahkemesi (“AYM”) kararları yol göstericidir.
30 Mart 2023 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan ve özel hayatın gizliliği ve korunması üst başlığına ilişkin olan AYM’nin 2020/67 E., 2022/139 K. sayılı ve 9/11/2022 Tarihli Kararı’nda, 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde, 16 Haziran 2020 tarihinde yapılan değişiklikler kapsamında yer alan “kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir” ibaresinin, Anayasa’nın 20. maddesindeki “…yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” düzenlemeye aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talep edilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un m. 15/1/[a] hükmünde yer alan bölümün iptalinin talep edilmesinde ileri sürülen temel gerekçe, 15/1/[a] hükmünde yer alan bölüm çerçevesinde hiçbir sınırlama olmaksızın teşebbüslerin her türlü belgesinin kopyalanmasının ve örneğinin alınmasının mümkün kılındığı, bu işlem sırasında ilgili teşebbüs temsilcisinin hazır bulunmasına ilişkin bir şarta yer verilmediği gibi teşebbüslerin ticari sır ve müşteri çevresine ilişkin verilere erişim yetkisi tanıyan kuralın kişisel verilerin elde edilmesi ve işlenmesi konusunda herhangi bir güvence de içermediği, bu durumun hukuki belirlilik ilkesiyle de bağdaşmadığı ve orantılı olmadığıdır. AYM, Anayasa’nın 20. maddesine atıf yaparak kişisel verilerin yalnızca ilgili kişinin açık rızası olduğu ve kanunla öngörüldüğü hallerde işlenebilecek olduğunu belirttikten sonra, iptali istenen Kurula tanınan yetkinin konu, kapsam ve sınırları bakımından açık ve net olduğunu ve kuralın belirlilik, ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik kriterlerini sağlaması dolayısıyla kanunilik ilkesine uygun olduğunu ifade etmiştir. AYM, kanunilik değerlendirmesinin yanı sıra ölçülülük değerlendirmesinde de bulunmuş olup yerinde incelemenin, (i) belge ibrazı suretiyle yapılması, (ii) Kurulun zor kullanma yetkisinin olmaması, (iii) taraflara savunma hakkı verilmeyen konuların karara dayanak yapılamaması, (iv) Kurulun 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”)’nda öngörülen yükümlülüklere tabi olması ve (v) özel nitelikli kişisel verilerin daha katı şartlara tabi olması nedenleriyle orantılı olduğu sonucuna varmış ve ilgili bölümün Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir. İşbu kararında AYM, Kurulun rekabetin korunması amacıyla öngörülmüş olan yerinde inceleme yetkisi kapsamındaki ilgili bölümü, ölçülülük ve kanunilik ilkeleri çerçevesinde değerlendirmek suretiyle bir inceleme yapmış olup bu bakımdan ilgili karar uygulamada yol göstericidir. Ayrıca işbu Karar, tüzel kişilerin de KVKK’daki korumadan yararlanabileceğini ve Kurulun KVKK’daki yükümlülüklere tabii olduğunu ifade etmesi açısından önem arz etmektedir.
Yerinde incelemeler kapsamında ele alınması gereken diğer bir Anayasal hak da Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığıdır. İlgili madde aşağıdaki şekilde olup konuta gerçekleştirilecek müdahalelerde hâkim kararının gerekliliği belirtilmiştir:
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
AYM ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”) kararlarına paralel olarak kararlarında konut kavramının işyerlerini de kapsadığını, böylece, bir kişinin mesleğini sürdürdüğü bürosu, işlettiği şirketin faaliyetlerinin yürütüldüğü kayıtlı merkezi, tüzel kişilerin kayıtlı merkezleri, şubeleri ve diğer işyerlerinin de konut olarak değerlendirilebileceğini belirtmiştir. Nitekim AİHM 137/1088 Başvuru Numaralı ve 16/12/1992 Tarihli Niemitz v. Almanya Kararı’nda “özel hayat” ve “ev” sözcüklerini mesleki veya ticari faaliyetleri veya tesisleri kapsayacak şekilde yorumlamanın, AİHS madde 8’in temel amacıyla uyumlu olacağını ve bu kapsamda, mesleki hayatın da özel hayat kapsamında olduğunu, iş yerinin de konut ile aynı korumadan faydalanması gerektiğini belirtmiştir. Buna paralel olarak çokça ses getiren 2019/40991 Başvuru Numaralı ve 23/3/2023 Tarihli Kararı’nda (“Ford Otosan Kararı”) AYM, 21. madde kapsamında yerinde incelemenin Anayasal güvenceye tabi olduğunu ve bu tür işlemlerin ancak hâkim kararıyla yapılabileceğini belirtmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, yetkili mercilerin yazılı emriyle yapılabilmesinin mümkün olduğu kabul edilmekle birlikte, bu kararın yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulması gerektiği ifade edilmiştir. Olayda, başvurucu şirketin yerinde incelemeye yönelik herhangi bir engelleme girişiminde bulunmadığı, buna karşın hâkim kararı olmadan yapılan incelemenin Anayasal hak ihlali oluşturduğu tespit edilmiştir. Mahkeme, 4054 sayılı Kanun’un yerinde inceleme yetkisinin Anayasa’nın 21. maddesinde belirtilen güvencelere aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu ihlalin 4054 sayılı Kanun’daki düzenlemeden kaynaklandığını belirterek, ihlalin tespitine ve ihlal sonucu oluşan mağduriyetin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına hükmetmiştir.
Her ne kadar yerinde inceleme müessesesinin, anayasal hakların ihlaline sebebiyet verdiği yönünde AYM kararları bulunsa da 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca yerinde incelemelerin halen hâkim kararı olmaksızın yapılmaya devam ediliyor olması, esasında AYM kararlarının pratikte çok etkili olmadığı sonucunu ortaya çıkarmaktadır.
Yerinde incelemeler ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir husus ise avukat-müvekkil gizliliğidir. Yerinde incelemelerde kurum uzmanları, teşebbüslerin fiziki/elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi inceleyebilmektedir. Bu veriler arasında avukat-müvekkil gizliliği gereği korunması gereken verilerin de bulunması ihtimali endişelere sebep olmuştur. Avukat-müvekkil gizliliği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (“CMK”) “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130/2. maddesinde düzenlenmiş olup aşağıdaki şekildedir:
“Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim el konulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, el konulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmi dört saat içinde verilir.”
Yine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi gerekse Türkiye Barolar Birliği ve baro organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.” düzenlemesi mevcuttur.
Ancak işbu düzenlemelerin yerinde incelemeler kapsamında nihai olup olmadığına dair mevzuatta boşluk olduğundan, bu kapsamda verilen Kurul kararları yol gösterici olabilecektir.
Kurulun 20.04.2009 tarihli ve 09-16/374-88 sayılı Sanofi Kararı’nda, yerinde inceleme sırasında alınan bazı belgelerin avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki yazılı iletişim olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Kurul, ilk olarak Sanofi Kararı’nda avukat ile müvekkilin mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelere ilişkin olarak Türk mevzuatında Rekabet Hukuku bağlamında mutlak bir imtiyaz sağlayan kesin bir hüküm bulunmamakla birlikte konuyla ilgili olarak evrensel hukuk ilkeleri ile AM&S ve Akzo kararlarının yol gösterici olacağı belirtilerek yerinde incelemede elde edilen yazışmaların avukat-müvekkil gizliliği kapsamında değerlendirilebilmesi için bulunması gereken iki koşul belirlemiştir: (i) yazılı iletişim, müvekkil ve (müvekkil ile arasında iş ilişkisi bulunmayan) bağımsız bir avukat arasında gerçekleşmelidir, (ii) yazılı iletişimin müvekkilin yararına ve savunma hakkı kapsamında yapılmış olması gerekmektedir.
Kurulun 02.12.2015 ve 15-42/690-259 sayılı Dow Kararı’nda da bu koşullar tekrar edilmiş ve yerinde inceleme sırasında alınan bazı belgelerin avukat-müvekkil gizliliği kapsamındaki yazılı iletişim olarak değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Kurulun Enerjisa kararında ise konu daha derin bir şekilde ele alınmıştır. 16.11.2016 tarih ve 16-39/656-M sayılı Kurul kararı ile yürütülen ön araştırma kapsamında, 22.11.2016 tarihinde gerçekleştirilen yerinde incelemede alınan bazı belgelerin, avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesi çerçevesinde korunması gerektiği iddiasına yönelik olarak hazırlanan 30.11.2016 tarih ve 2016-1-65/BN sayılı Bilgi Notu görüşülerek 06.12.2016 tarihli ve 16-42/686-314 sayılı karar verilmiştir. Kurul, Enerjisa Kararı’nda, Dow Kararı’nda belirttiği iki koşula ilişkin görüşünü devam ettirmekle birlikte, savunma hakkıyla doğrudan ilişkisi bulunmayan ve herhangi bir ihlale yardım etmek veya mevcut ya da gelecekte işlenecek bir ihlali gizlemek amacı taşıyan yazışmaların, ön araştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla bağlantılı olsa bile korumadan yararlanamayacağı vurgulanmıştır. Bu doğrultuda, bağımsız bir avukatın müvekkiline, belirli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediği konusundaki görüşü gizlilik ilkesinden yararlanırken, teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’u nasıl ihlal edebileceğine dair yapılan yazışmaların avukat-müvekkil gizliliği koruması kapsamına girmediği ifade edilmiştir.
Neticeten, 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi çerçevesinde gerçekleştirilen yerinde incelemeler, rekabetçi piyasanın korunması ve sürdürülmesi adına önemli bir araç olmakla birlikte bu müessese, hak ve özgürlüklerin korunması açısından bazı endişelere sebep olmaktadır. Endişeden de öte yerinde incelemelerde elde edilen delillerin hukuka aykırı delil mahiyetinde değerlendirilmesi veya değerlendirilmemesi, teşebbüsler açısından çok farklı sonuçları ortaya çıkartabileceğinden bu husus, kritik öneme sahiptir. AYM kararları, yerinde incelemelerin yasal sınırlarını belirleme noktasında önemli bir kılavuz olmakla birlikte uygulamada hala bazı eksiklik ve belirsizlikler bulunmaktadır. Bu bağlamda, uygulamada yaşanabilecek potansiyel ihlallerin önüne geçilebilmesi ve muğlaklığın sebep olduğu endişelerin giderilebilmesi için, hukuki belirlilik ilkesinin de gereği olarak açık ve detaylı bir yasal çerçeve oluşturulması isabetli olacaktır.
Av. Dila Yıldırım
