Küresel gelişmelere bağlı olarak ticari hayatta da yeni rekabet uygulamaları kendine yer bulmakta ve hukuki yapılanma da bu yeni olgular üzerinde gelişmektedir. Dünyada yaşanan gelişmelere paralel ülkemizde de rekabet alanında yeni bir alan, ticari hayata yön vermeye başlamıştır; Hub and Spoke Kartel yani Topla-Dağıt Tipi Kartel. Karmaşık ve atipik yapısı ile son dönemde rekabet piyasasında adından sıkça söz ettirmiş ve yeni uygulamaların zeminini oluşturmuştur.
Yasal Dayanak ve Uygulama
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) ile Hub and Spoke Kartel ile ilgili doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Yine Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da da bu konuda ayrıntılı bir düzenlemeye rastlanmazken “Yatay İş birliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz” ile teşebbüsler arasında bilgi değişiminin doğrudan ya da dolaylı yollarla gerçekleşmesine ilişkin ihlal düzenlemelerine yer verilmiştir.
Peki bu yeni ihlal düzenlemeleri ne şekilde karşımıza çıkmaktadır? Bir pazarda yatay düzeyde rol alan ve rakip konumdaki bir ya da daha fazla teşebbüs (tedarikçi veya perakendeci) dağıtım yahut üretim ağının sekmesinde faaliyet gösteren bir başka teşebbüs vasıtası ile “dolaylı şekilde” bilgi değişimi sağlaması şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Daha açık anlatımla; rakipler (SPOKE) merkezde yer alan üretici ya da dağıtıcı (HUB) aracılığı ile dolaylı olarak bilgi temin etmektedir. Her ne kadar merkezde bulunan HUB rakip teşebbüsler arası doğrudan ve doğru bilgi akışını kesin bir şekilde sağlamıyor olsa da dolaylı olarak sağlanan bu akış ve koordine işleyiş ticari pazarda kartel etkisi doğurabilecek güçte kabul edilmektedir.
Tartışmasızdır ki; yatay düzeyde bulunan rakipler arasındaki bilgi akışının meşru amaçlara hizmet edebileceği göz ardı edilemez ve dikey teşebbüs aracılığı ile edinilen her bilginin hukuka aykırı şekilde bir ihlal olduğu düşünülemez. Bu nedenle “Hub and Spoke” kartel söz konusu ise her bir somut vakıa kendi içinde Yargıtay ve uluslararası emsal içtihatlarına atfen incelenmelidir.
Hub and Spoke Kartel Çeşitleri
Temel olarak üç (3) farklı çeşitten söz etmek mümkündür;
a) Merkezde yer alan “Tedarikçi” (HUB) aracılığı ile rakip “Perakendeciler” (SPOKE) arasına bilgi değişimi sağlanması mümkündür.
b) Merkezde yer alan “Perakendeci” (HUB) aracılığı ile birbirine rakip olan “Tedarikçiler” (SPOKE) arsında bilgi değişimi mümkündür.
c) Pazarın tümüyle dışında kalan yani rakip teşebbüslerin alt ya da üst pazarındaki bir figür olmayan bağımsız üçüncü bir figür merkezde olmak suretiyle (HUB) rakip teşebbüsler (SPOKE)arasında bilgi değişimi sağlayabilmektedir. Her ne kadar pazar dışında kalan üçüncü kişi rekabet alanında aktif rol almasa ve ilişkinin herhangi bir yerinde özne olarak yer almasa dahi sağlamış olduğu dolaylı bilgi akışının somut durumda ihlale neden olması halinde Rekabet Kurulu tarafından incelemeye tabii tutulabilir.
İhlal Koşulları
Niteliği gereği Hub and Spoke Kartel diğer rekabet hukuku ihlallerinin kesişim kümesi olarak şekillenir. Zira farklı düzeydeki teşebbüsler arasında ve dolaylı bir ihlal zemini konu edilmiştir. Bu nedenle daha önce de belirtildiği üzere her somut vakıanın kendi içinde incelenmesi gerekmektedir. İngiltere rekabet Temyiz Heyeti (Competition Appeal Tribunal) tarafından incelenen örnek vakıalardan[1] hareketle belirlenen kriterler ile bir kısım değerlendirmeler ile objektif ve sübjektif kriterlerin tespiti yapılmaktadır.
Objektif koşullar;
i) Merkezde bulunan teşebbüsün alt ya da üst seviyede bulunan perakendeci ya da teşebbüse ait rekabette “Hassas Bilgi” olarak kabul edilen “Stratejik Bilgi” verilmesi,
ii) Merkezin edinilen “Stratejik Bilgi”yi diğer alt ya da üst seviyede bulunan perakendeci ya da teşebbüse iletmesi olarak tanımlanabilir.
Sübjektif koşullar;
i) Yatay düzlemde bulunan teşebbüse ait olan paylaşılan bilginin merkezde bulunan teşebbüs tarafından rekabette yatay seviyede bulunan diğer teşebbüs ile yani rakipleri ile paylaşılacağı bilmek/öngörmek hali olarak yorumlanmıştır.
Ancak belirtmek gereklidir ki; burada önemli olanın merkezdeki teşebbüsün bilgiyi iletip iletmeyeceği mi yoksa yatay düzeyde yer alan bilginin ait olduğu teşebbüsün öngörüsü mü olduğu henüz netlik kazanmış bir uygulama değildir.
ii) Stratejik bilginin ne zaman paylaşıldığının tespit edilmesi de önemlidir. Nitekim bilgi paylaşımı ile paylaşılan bilgiyle doğrudan ilintili olan sözleşme görüşmelerinin varlığına denk gelen zamanda yapılmış ise ihlal söz konusu değildir.
iii) Yine bu bilgi değişiminin ekonomik saik ile yapılıp yapılmadığı ve bu bilgi değişiminin hangi koşullar altında yapılıp yapılmadığı da tespit edilmelidir.
Örnek Karar İncelemesi
Goodyear, Pirelli ve Brisa’nın beklenen dönem için fiyat artışlarını paylaştıklarına ilişkin vakıa incelemesi yapan Rekabet Kurulu bahse konu bayilerin ortak bayilerinin bulunup bulunmadığını ve varsa bu ortak bayiiler aracılığı ile bilgi değişimi yaşanıp yaşanmadığını incelemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan hareketle yatay düzeyde bulunan Goodyear, Pirelli ve Brisa’nın merkezde yer alan ortak bayi üzerinden bilgi değişimi yaptığı yönünde kabul kararı veren Rekabet Kurulu adı geçen teşebbüslerin bu bilgi değişimi nedeniyle geleceğe dönük fiyat politikasını belirlediğini tespit etmiştir.
Ancak kurul bu olayda bir ihlal olmadığı yönünde karar vermiştir. Her ne kadar bilgi paylaşımı olmuş ise de bu bilginin somut durumda ticari menfaat elde etmek amacı ile değil fiyatın pazarlık unsuru olarak kullanılması amacı ile hareket edildiğine kadar vermiştir[2].
Hub and Stoke Kartel mevzuat ile açıkça düzenlenmediğinden tüm ihlallerin kesişim kümesi olarak karşımıza çıkmakla bu homojen yapısı nedeni ile her somut olayda ihlalin var olup olmadığı ayrı ayrı incelenmesi zorunludur.
Tarafımızca da uzman kadro ile takibi yapılan bu yeni ihlal sahası esasında temel olarak objektif ve sübjektif kriterler belirlenmiş olup ulusal mevzuatta ne tür bir güncellemeye yer verileceği Rekabet Kurulu uygulaması ile ticari pazarın beklenti ve gereklerine paralel şekillenecektir.
[1] https://www.catribunal.org.uk/sites/default/files/Jdg1014Argos141204.pdf , 1014 ve 1015/1/1/03 sayılı Argos Limited and Littlewoods Limited v Office of Fair Trading, 2004 CAT 24 sayılı karar, ZT: 9/1/2023; https://assets.publishing.service.gov.uk/media/555de4c5e5274a74ca00014b/replicakits.pdf, OFT’nin CA98/06/2003 sayılı ve 01.08.2003 tarihli Price-fixing of Replica Football Kit Kararı, Z.T. 9/1/2023
[2] Rekabet Kurulu LSIAD Kararı 16.12.2015 Tarih, 2015-4-38 Dosya No, 15-44/731-266 Karar No; https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=bbc4b8ac-90fd-473d-ab4d-1d0052e72a11, Z.T.; 9/1/2023
