Açık Lisans Çağrısı

Yazarlar Nedim Korhan Şengün and Melis Akkoyun Tarih May 7, 2021

I. GİRİŞ

Dünyayı etkisi altına alan Korona virüsü (Covid-19) küresel patent savaşlarını da beraberinde getirmiştir. Fikri mülkiyet hukuku ile yaşama hakkının çatıştığı bu durum sebebiyle, bugün dünyada milyonlarca insan patent koruması altındaki ilaç, aşı vb. ürünlere ulaşamamakta ve temel hak olan sağlığa erişim hakkından mahrum kalmaktadır.

Patent sisteminin amacı buluş sahiplerini ödüllendirerek daha fazla buluş yapmaya ve bunun bilgisini de toplumla paylaşmaya teşvik etmektir. Patent sahibi 20 yıllık bir korumaya sahip olurken, bu süre boyunca kimsenin söz konusu buluşu üretememesi, satamaması ve ithal edememesi anlamına da gelmektedir. İlaçların/aşıların patentle korunması ise Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS) ile zorunlu kılınmıştır. Söz konusu anlaşma ile Dünya Ticaret Örgütü’nün üyelerine, fikri mülkiyet hakları hususunda çeşitli yükümlülükler ve standartlar yüklenmiştir. Patent hakkının ilaçları da kapsayacak şekilde genişletilmesi, sağlığa erişim hakkı ile patent hakkı arasındaki çatışmayı körüklemiştir. Bu durum aşı üretilebilecek tesislere ve insan gücüne sahip olan ülkelerin söz konusu kaynaklarını kullanamaması ve temel bir hak olan yaşama hakkına ulaşamamalarına sebep olmuştur.

Makale başlığımızı “açık lisans” olarak belirtmemizin sebebi, söz konusu lisansın tüm insanlığa açık olması ve tüm insanlığın faydasına sunulması gerekliliğidir. Açık lisans, hukuki terminoloji bakımından “zorunlu lisans” a eşdeğerde olup, zorunlu lisansa dair bilgi ve görüşlerimiz makalede yer almaktadır.

II. TRIPS ANLAŞMASI VE DOHA DEKLARASYONU

Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS), aşı patentleri de dahil olmak üzere fikri mülkiyetin korunmasına yönelik standartlar belirlemektedir. Anlaşmanın yürürlüğe girmesiyle birlikte patent sahipleri, 20 sene boyunca üretim, dağıtım ve satış haklarına tek başına sahip olmuştur. Bu durum kamu sağlığını önemli ölçüde etkileyen COVID-19 salgınıyla birlikte, kişilerin yaşama hakkını etkileyen bir hal almıştır.

Öte yandan, 14 Kasım 2001 tarihinde Doha Deklarasyonu kabul edilmiş olup, söz konusu deklarasyon kamu yararına ve sağlığa erişme hakkına ağırlık verilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Doha Deklarasyonu’nun yaptığı en önemli düzenleme TRIPS’in dayatmış olduğu önlemlerin kamu sağlığı söz konusu olduğunda geçerli olamayacağı ve fikri mülkiyet hukukunun korunması için yeni ilaçların/aşıların geliştirilmesinin önem arz ettiğinin belirtilmesidir.

Buna ek olarak, 2009 yılında BM sağlık hakkı özel raportörü BM Genel Kurulu’nda yaptığı konuşmada, “fikri mülkiyet hakkı yasalarının ilaca erişim olanaklarını ciddi şekilde etkilemeye devam ettiği, az gelişmiş ülkelerin TRIPS yasalarına dahil edilmesinin sağlık hakkının ihlali anlamına gelebileceğini “belirtmiştir.

III. ZORUNLU LİSANS

Sağlığa erişim hakkı ve fikri mülkiyet hakkı açısından dengenin bulunabilmesi adına patent sahibinin bazı haklarında sınırlamaya gidilebilmektedir. Şöyle ki, zorunlu lisans olarak adlandırılan bu mekanizma bazı özel durumların oluşmasıyla devreye girecek olup, TRIPS Antlaşması’nın 31.maddesinde yer almaktadır. Söz konusu madde uyarınca devletin veya devletin yetkili kıldığı kişilerin patentle korunan buluşu patent sahibinin rızası dışında da zorunlu lisans yoluyla kullanabileceği öngörülmektedir. Bu durumun oluşabilmesi adına bazı şartlar oluşmalıdır;

Salgın hastalık gibi olağanüstü bir durumun oluşması halinde, zorunlu lisans için patent sahibinden önce kullanım talebinde bulunmuş olmaya gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte patent sahibinin en kısa zamanda ve uygun şekilde durumdan haberdar edilmesi gerekmektedir.
Zorunlu lisans olayın özelliğine göre değerlendirilmeli ve söz konusu değerlendirmede olayın şartları ve süresi göz önüne alınmalıdır.
Zorunlu lisans başkasına devredilemez.
Zorunlu lisans karşılığında patent sahibine makul bir ödemenin yapılmış olması gerekmektedir. Söz konusu ödeme somut olayın özelliğine göre değişiklik göstermektedir.

Ek olarak, TRIPS Anlaşması’nda acil ulusal bir durum olması halinde patent sahibinin haberdar edilerek ve makul bir ödeme yapılarak, devletler tarafından aşı üretebileceğine dair ibareler de yer almaktadır. Zorunlu lisans ancak kamu yararı ve sağlığına yönelik konularda kullanılabilmektedir. Toplum yararı için kullanımın zaruri olan hallerde; örneğin salgın hastalıkların önlenmesi için gereken aşıların üretilmesi veya kopyalanması ya da ülkenin gelişimi önünde ciddi engel teşkil edilecek hallerde kullanıma izin verilmektedir.

Zorunlu lisans kapsamında buluş, patentin tescil edildiği ülke içinde kullanılmasıyla sınırlandırılsa da Doha Deklarasyonu bu duruma istisna getirmiştir. Buna paralel olarak TRIPS Anlaşması’na sonradan eklenen 31. madde ile aşıların uygun şartlara sahip ithalatçı ülkelere ihracatına da olanak verilmiştir. Dolayısıyla TRIPS Konseyi’nin uygun şartlara sahip ithalatçı ülke olarak kabul ettiği ülkelerde, COVID-19 aşısı bakımından zorunlu lisans verilmesi ve üretim yapılması mümkün olabilecektir. Bununla birlikte Doha Bildirgesi’nin 5.maddesinde de “Dünya Ticaret Örgütü üyelerinin zorunlu lisans verme hakkında ve bu tür lisansların hangi gerekçelerle verileceğini belirleme özgürlüğüne sahip olduğu” teyit edilmiştir.

Ek olarak belirtmek isteriz ki, ulusal acil durumların söz konusu olması halinde hükümetler patent sahibi ile müzakere etmeksizin zorunlu lisans verebilmektedir. Aynı maddenin devamında “salgın hastalık” ulusal acil durum olarak nitelendirilmiştir.

Ancak, zorunlu lisansın amacı ulusal bir acil durumu ortadan kaldırmak olması sebebiyle, acil durum kontrol altına alındığında zorunlu lisans derhal sona erdirilmelidir.

IV. TÜRK HUKUKUNDA ZORUNLU LİSANS

Türk hukukunda zorunlu lisans hakkında düzenlemeler yapılmış olup, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129 ve devamı maddelerinde zorunlu lisansa ilişkin hükümler yer almaktadır. Kamu Yararına Zorunlu Lisans Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 132. maddesinde yer almakta olup, söz konusu kanun maddesi aşağıda yer almaktadır.

Kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans

MADDE 132- (1) Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca;

a) Kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine,
b) Buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna,

karar verilir.

(2) Patent başvurusu veya patent konusu buluşun kullanımının kamu sağlığı veya millî güvenlik bakımından önemli olması hâlinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığının uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulur.

(3) Kamu yararı gerekçesiyle verilen zorunlu lisanslar inhisari olabilir. Millî güvenlik bakımından önemli olduğu gerekçesi ile verilen zorunlu lisans kararı, buluşun bir veya birkaç işletme tarafından kullanılması ile sınırlandırılabilir.

Buna göre, kamu yararının bulunması ve patent konusu buluşun kullanılamamasının ülke açısından önemli ölçüde verdiği zararlar söz konusuysa, bu durumda zorunlu lisans şartları oluşmaktadır. COVID-19 gibi küresel etki yaratan bir salgın hastalığın bu koşulları oluşturacağına şüphe bulunmamaktadır.

V. ZORUNLU LİSANSIN TARİHSEL GELİŞİMİ VE GÜNÜMÜZ

Geçmişte kamu sağlığını korumak ve vatandaşlara aşı sağlamak için zorunlu lisansı başarıyla kullanan ülkeler mevcuttur. Brezilya, Ekvator, Gana, Malezya, Tayland ülkeleri için 2000’li yıllarda antiretroviral ilaç için zorunlu lisans verilmiş olup, HIV/AIDS salgınından öğrenilen bu deneyimler COVID-19 ile mücadelede de uygulanmalıdır.

Bazı ülkeler, COVID-19’a yanıt olarak kamuya açık bir şekilde zorunlu lisansı düşündüklerini belirtmişlerdir. COVID-19 sürecinde ilk zorunlu lisans kararını İsrail vermiştir. Başka bir örnek olarak, Kanada, Şili, Ekvador COVID-19 aşıları, ilaçları ve diğer tıbbi araçlar için zorunlu lisans verme uygulaması başlatmış olup, patent sahiplerinin haklarını bir süreliğine ortadan kaldırmışlardır. Güney Afrika ve Hindistan tarafından teklif edilen COVID-19 aşılarına ilişkin patent hakkından feragat etme önerisi de müzakereler neticesinde sonuçlanacaktır.

Öte yandan ABD Ticaret Temsilcisi Katherine Tai, pandeminin olağanüstü önlemler gerektirdiğini belirterek, COVID-19 aşıları ile ilgili patent haklarının geçici olarak kaldırılmasını talep etmiştir. Bununla birlikte, Dünya Ticaret Örgütü’nde istisnai bir düzenleme için girişimlerde bulunacağı da belirtilmiştir. ABD Başkanı Joe Biden’in “fikri mülkiyet korunmasından” feragat etmeyi desteklediğini açıklaması ise aşı üreticisi şirketlerin borsadaki hisselerini sarsmıştır.

Belirtmek gerekir ki, oybirliğine dayalı bir mekanizmaya sahip olan Dünya Ticaret Örgütü’nün karar alabilmesi için 164 üyenin hemfikir olması gerekmektedir. Şu zamana kadar yürütülen müzakerelerde üyeler, Dünya Ticaret Örgütü’nün anlaşması niteliğinde olan TRIPS kurallarının gevşetilmesi adına baskı yapmaktadır. Teklif sahipleri argüman olarak geçmiş yıllarda meydana gelen HIV/AIDS salgınında ilaca ulaşılamaması sebebiyle en az 11 milyon Afrikalının yaşamını yitirmesine sebep olduğunu öne sürmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki şu ana kadar yapılan müzakereler sonuçsuz kalmıştır.

VI. SONUÇ

İlaç veya aşıya erişim güçlüğü çeken ülkelerin önündeki engellerin, kamu sağlığı adına kaldırılmasının yolunu açan Doha Deklarasyonu, ilaçta zorunlu lisansı uygulaması bakımından yapılan düzenlemelere öncü niteliktedir. TRIPS metnini kabul eden Türkiye ve diğer üye ülkeler, Doha Deklarasyonu ile getirilen evrensel ilkeler ve insani düşünceler ile uyumlu düzenlemeler geliştirmek zorundadır. Kamu sağlığı göz önüne alınarak, zorunlu lisans yoluyla aşı üretimi için gerekli adımlar atılmalı ve bu şekilde teknik donanıma sahip olmayan ülkeler için de aşı ithal etme olanağı sağlanmalıdır. Bu bizim açık lisansa ilişkin çağrımızdır.