Giriş
Tahkim, tarih boyunca devlet yargısına alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olmuştur. Günümüzde de gelişen, küreselleşen ve artan ticari ilişkiler, bu ilişkilere bağlı artan uyuşmazlıklar ve bu artan ilişki ve uyuşmazlıkların beraberinde gelişen hukuki sorunlar devletlerin tekelinde bulunan yargılama yetkisine istisna getirmelerine yol açmış, tahkim uygulamasının son derece önemli ve yaygın bir çözüm yolu olmasına sebep olmuştur. Bir uyuşmazlık ortaya çıktığında, temel kural uyuşmazlığın devlet mahkemeleri nezdinde çözümlenmesidir. Ancak, taraflar, akdettikleri sözleşmeye uyuşmazlığın çözümüne ilişkin bir tahkim şartı ekleyebilirler. Benzer şekilde, uyuşmazlık doğduktan sonra da taraflar arasında yapılan bir tahkime tevdi anlaşması ile uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesini talep edebilirler. Tahkim sonucunda taraflar açısından bağlayıcı bir karar alınması, tahkime devlet yargısıyla eş değer bir güç kazandırmaktadır. Ancak, tahkimin devlet yargı sisteminden bağımsız olması, tahkim sözleşmesinin belirli şartlara tabi olmasını gerektirmiştir. Bu bağlamda, tarafların tahkime başvurmak istemeleri halinde, yazılı bir tahkim sözleşmesi düzenlemeleri ve tahkime gitme iradelerini açık ve kesin bir şekilde belirtmeleri gerekmektedir. Açık ve kesin olmayan tahkim sözleşmeleri veya tahkim şartları geçersiz sayılmaktadır. Uygulamada ise tahkim sözleşmelerinin açık ve kesin olup olmadığı her zaman kolay bir şekilde anlaşılamamaktadır.
A. Asimetrik Tahkim Sözleşmeleri
Genel olarak tahkim sözleşmesinin, taraflara eşit hak ve yükümlülükler yüklemesi gerektiği kabul edilen bir kuraldır. Ancak kimi durumlarda tarafların tahkim sözleşmesinde bu eşitlik halini bozduğu görülmektedir. Türk hukukunda eşitlik halinin bozulması durumunda ise, genellikle, tahkim sözleşmesinin geçersiz hale geldiği kabul edilmektedir. Zira Yargıtay da bir kararında “Tahkim sözleşmesinde veya bir sözleşmede yer alan tahkim şartında taraflardan sadece birine hakem heyetin seçme hakkının tanınması halinde taraflardan bir lehine yargılamada üstünlük sağlanmış olacağından böyle bir tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı geçerli değildir” diyerek eşitliğin bozulmasının tahkim sözleşmesinin geçersiz hale getireceğini belirtmiştir.
Taraflar arasında eşitliğin bozulması durumunda tahkim kaydı asimetrik hale gelir. Asimetrik tahkim sözleşmesi kavramı, bir tarafı üstün hale getiren tahkim kayıtları için kullanılan bir üst kavram olmakla birlikte, tahkim sözleşmesinin sadece bir tarafına tahkime başvurma hakkı veren sözleşmeler de asimetrik tahkim sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Tahkim sözleşmesinde taraflar arasında eşitliği bozan hükümler çok farklı şekillerde ortaya çıkabilmektedir.
Her ne kadar asimetrik kayıtların geçersiz olduğu ileri sürülse de; asimetrik tahkim kayıtlarının Türk kanunları, yerli ve yabancı mahkeme kararları ile doktrinde geçerli olarak kabul edildiği haller de bulunmaktadır. Asimetrik kayıtların geçerliliğine ilişkin düzenlemelere Türk hukukunda rastlanmaktadır. Örneğin, 2015 öncesi Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Standart Kurtarma ve Yardım Sözleşmesinin 6. maddesinde “Taraflarca sulh olunamaması halinde kurtulan değerlere verilen kurtarma yardım hizmetinden kaynaklanan kurtarma-yardım alacağının tayinine ilişkin ihtilaf, yasal süresi içinde kurtarıcının talebi üzerine İstanbul’da tahkim yolu ile hallonulur” ifadesine yer verilmekteydi. Bu düzenlemeye göre sadece taraflardan birisinin talebi üzerine tahkime gidilebiliyordu. Ancak bu ifade “Taraflarca sulh olunamaması halinde, kurtarılan değerlere verilen kurtarma hizmetinden kaynaklanan Kurtarma alacağının veya 6. maddede belirtilen özel tazminat miktarının tayin, tespit ve tahsiline ilişkin ihtilaf, yasal süresi içerisinde taraflardan birinin talebi üzerine, İstanbul’ da tahkim yolu ile hallolunur” şeklinde değiştirilmiştir. Önceki düzenleme sadece taraflar birine yani kurtarılana tahkime gitme hakkı tanıyarak bir asimetri yaratmaktaydı. Bu durum, daha sonrasında iki tarafa da tahkime gitme hakkı tanınması şeklinde değiştirilmiştir.
B. Asimetrik Tahkim Sözleşmelerinin Geçerliliğine İlişkin Görüşler
Türk hukuk doktrininde asimetrik tahkim anlaşmalarının geçerliliği tartışmalıdır. Bu konudaki tartışma genellikle taraflar arasındaki konumlar, güç dengesi ve bu sebeple güçlü olanın güçsüz tarafa karşı bu hükümleri kabul ettirebilme gücü esas alınarak farklılaşmaktadır. Bu tür tahkim anlaşmalarının bir tarafını tüketici yahut işçi gibi diğer tarafa nazaran daha güçsüz konumda olanların teşkil etmesi halinde, asimetrik tahkim sözleşmelerinin, güçlü olan tarafça zayıf olan tarafa yönelik bir dayatma olarak görülmesi ve bu sebeple geçersizliğinin kabul edilmesi gerekliliği belirtilmiştir. Türk hukukuna göre tahkim iradesinin açık ve kesin olması gerekir. Açık ve kesin olmayan kayıtlar geçersizdir. Asimetrik tahkim kayıtlarında da açık bir iradenin bulunmadığı bu sebeple geçersiz olduğu kabul edilebilmektedir. Asimetrik tahkim kayıtlarının geçersiz olduğunu ileri sürenler, aslında söz konusu kayıtların varlığının adil yargılama hakkını engellediğini ileri sürmektedirler. Anayasa’nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denilerek; adil yargılanma hakkı Türk hukukunda temel hak ve özgürlükler kısmında düzenlenmiştir.
Asimetrik tahkim sözleşmelerinin geçerliliğine ilişkin ileri sürülen bir diğer görüş de, asimetrik tahkim kayıtlarının her halde geçerli olduğu yönündedir. Bu görüşe göre, asimetrik tahkim kayıtları sözleşme serbestisinin bir sonucudur. Bu durumda taraf iradesine saygı gösterilmelidir. Sözleşme yapma özgürlüğü aynı zamanda evrensel bir temel hak ve özgürlüktür. Nitekim 1982 Anayasası’nın 48. maddesinde yer alan hükme göre: “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır”. Ayrıca Türk Borçlar Kanunu m. 26’da: “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” ifadesine yer verilmiştir.
Sonuç
Tahkim sözleşmesi, yargılama sürecine ilişkin bir sözleşmedir ve taraflara eşit hak ve yükümlülükler getirmesi beklenir. Ancak, uygulamada tarafların iradeleri doğrultusunda asimetrik şartlar içeren sözleşmeler yaparak, bir tarafı daha üstün konuma getirdikleri görülmektedir. Bu tür asimetrik tahkim kayıtları, taraf eşitliği ve silahların eşitliği ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle genellikle geçersiz kabul edilmektedir. Ancak, asimetrik tahkim şartlarının her durumda geçersiz sayılması doğru değildir. Tahkim sözleşmesi, sözleşme serbestisi ilkesine dayanır ve asimetrik tahkim şartlarının geçersiz kabul edilmesi bu ilkeye aykırıdır.
Sözleşme serbestisi ve adil yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel haklardandır. Asimetrik tahkim kayıtları, tarafların iradeleri doğrultusunda oluşturulmakta ve yargılama hakkını ellerinden almamaktadır. Bu sebeple, adil yargılanma hakkını ihlal ettiği söylenemez. Asimetrik tahkim şartlarının geçersiz kabul edilmesi, sözleşme özgürlüğünü anlamsız bir şekilde kısıtlamak anlamına gelir. Bu nedenle, asimetrik tahkim şartlarının taraf iradesine ve sözleşme serbestisi ilkesine uygun olarak geçerli kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
