Serbest piyasa ekonomilerinde rekabetçi yapının korunması adına pazarda yapısal değişiklikler meydana getiren birleşme ve devralma işlemlerinin etkin bir ön denetime tabi tutulması zorunludur. Bununla birlikte; değişen piyasa dinamikleri, küresel ölçekte dijitalleşen pazar yapıları ve karmaşıklaşan teşebbüs ilişkileri doğrultusunda mevzuat güncellemelerinin yapılması büyük önem arz etmektedir.
Değişen piyasa koşulları ve yeni gereksinimlerin ortaya çıkması ile birlikte Rekabet Kurumu; 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de bazı değişiklikler öngörmüş ve buna paralel olarak da birleşme ve devralma kılavuzlarını güncellemiştir. Güncellenen kılavuzlar; ciro hesaplama yöntemlerinden teknoloji teşebbüsü tanımlamalarına, seri işlemlerin tek işlem sayılması kuralından ortak girişimlerde ortaya çıkabilecek koordinasyon etkilerinin analizine kadar birleşme ve devralma rejiminin temel taşı niteliğindeki birçok konuda önemli yenilikler ve açıklıklar getirmektedir.
I – Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz
Birleşme ve devralma denetiminde ilk aşama, bir işlemin rekabet hukuku anlamında yoğunlaşma doğurup doğurmadığının tespiti ile kontrol devrinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir. Güncellenen Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da yapılan en temel değişiklik, Tebliğ’in 8. maddesinin 5. fıkrasında yer alan kuralın uygulama alanının netleştirilmesine ilişkindir. Söz konusu fıkra uyarınca; üç yıllık dönem içinde, aynı kişiler ya da taraflar arasında veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlem, ciro hesaplamaları bakımından tek bir işlem olarak değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte; bu üç yıllık kural yalnızca klasik hisse veya malvarlığı devirlerinde değil, aynı zamanda ortak girişim kurulmasına ilişkin işlemlerde de uygulama alanı bulacaktır. Getirilen güncellemeyle, teşebbüslerin işlemlerini hukuki veya zamansal olarak bölme suretiyle bildirim eşiklerinin altında kalma ve denetimden kaçma girişimlerinin önüne geçilmesi hedeflenerek; aynı taraflar veya aynı ilgili ürün pazarındaki ortak girişim kuruluşlarının kümülatif etkisi denetim kapsamına dâhil edilmiştir.
II – Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz
Birleşme ve devralma işlemlerinin izin yükümlülüğüne tabi olup olmadığının belirlenmesinde ciro hesaplamaları ve işlem taraflarının tespiti oldukça önemlidir. Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’da yapılan güncellemelerle; işlem tarafı tanımı ile güncellenen bildirim eşiklerine ilişkin esaslar Tebliğ’e uyumlu hale getirilmiştir.
Bu kapsamda, üç yıllık dönem içinde, aynı kişiler ya da taraflar arasında veya aynı ilgili ürün pazarında aynı teşebbüs tarafından gerçekleştirilen iki ya da daha fazla işlemin cirolarının hesaplanması bakımından tek bir işlem olarak değerlendirileceğine dair hüküm kapsamında, üç yıllık sürenin başlangıcının bildirimin Rekabet Kurumu kayıtlarına giriş tarihi esas alınarak belirleneceği belirtilmiştir.
Bununla birlikte kılavuzda netleştirilen bir diğer husus; tarafların dünya cirosuna ilişkin hesaplamaları yaparken, Türkiye satışlarını da dikkate alması gerektiğidir. Buna göre, işlem taraflarının sadece Türkiye cirosu hesaplanırken yurt dışı satışları dikkate alınmayacak, fakat dünya cirosu hesaplanırken doğal olarak Türkiye içerisindeki satışlar da toplama dâhil edilecektir.
Öte yandan kılavuzda; ortak girişimlere ilişkin değerlendirmelerde, ortak kontrol yapısının oluştuğu işlemler bakımından hangi teşebbüslerin “ilgili teşebbüs” kapsamında değerlendirileceğine dair yeni açıklamalara yer verilmiştir.
Son olarak; yapılan Kılavuz değişikliğiyle, teknoloji teşebbüslerine özgü olarak hedef teşebbüs cirosu bakımından aranan 250 milyon TL’lik istisnanın uygulanması, faaliyet bazlı bir sınırlamaya tabi tutulmuştur. Buna göre hedef teşebbüsün bu istisnadan faydalanıp teknoloji teşebbüsü sayılabilmesi için; sadece yazılım, dijital platformlar, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri gibi belirli alanlardan elde edilen gelirler ve faaliyetler esas alınacaktır.
Değişiklik öncesi Kılavuz’da bu hususla alakalı detaylı bir düzenleme yer almadığı için Kurul içtihatlarına göre teknoloji teşebbüsü sayılan aktörlerin tüm faaliyetlerinden elde edilen toplam ciro dikkate alınmaktaydı. Kılavuz’daki yeni yaklaşım, istisnanın kapsamını daraltmış ve özellikle çok sektörlü teşebbüslerin yoğunlaşma analizlerini yeniden şekillendirmiştir. Bu çerçevede, teknoloji dışı sektörlerden sağlanan ciroların ve faaliyetlerin ‘teknoloji teşebbüsü’ değerlendirmesi dışı bırakılması, çok faaliyetli teşebbüslerin yanıltıcı bir şekilde istisna kapsamına girme ihtimalini düşürerek bildirim rejiminin amacına uygun hareket edilmesini sağlamaktadır.
III – Yatay ve Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuzlar
Her iki Kılavuz’daki en önemli değişiklik; ortak girişim işlemlerinin, yoğunlaşma değerlendirmesine ek olarak, ortak girişim dolayısıyla ana teşebbüsler arasında ortaya çıkabilecek koordinasyon etkilerinin değerlendirilmesine ilişkin esaslar hakkında getirilen ek açıklamalardır. Ortak girişimler, eğer amacı veya etkisi itibarıyla ana teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayıcı bir iş birliğine yol açıyorsa 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Eski düzenlemelerde koordinasyon doğurucu etkiler yalnızca genel bir çerçevede ele alınmakta olup, ortak girişim kurulmasına özgü sistematik bir değerlendirme çerçevesi bulunmamaktaydı. Yapılan güncelleme ile birlikte; bu boşluk kapatılarak fiiliyatta başvurulan inceleme standartları kılavuz düzeyinde somutlaştırılmıştır.
Bu doğrultuda, Kılavuzlara Kurul içtihadı ile paralel olarak koordinasyon etkilerinin analizine ilişkin detaylar dâhil edilmiş ve koordinasyon riskinin veya ihtimalinin yüksek kabul edildiği durumlar şu şekilde belirtilmiştir:
- İki ya da daha fazla ana teşebbüsün, ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili pazarda kayda değer bir faaliyetinin bulunması.
- İşlem öncesinde ana teşebbüsler arasında azınlık hissedarlığı veya uzun süreli tedarik/lisans anlaşmaları gibi yapısal ya da sözleşmesel bağlantıların mevcut olması.
- Ortak girişimin, ana teşebbüsler için temel bir tedarikçi veya müşteri konumunda olması.
- Ana teşebbüslerin, ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazarla dikey ilişkili veya yakın ilişkili komşu pazarlarda önemli faaliyetlerinin bulunması.
Bu kapsamda yapılacak analizlerin gerekli görülmesi hâlinde diğer pazarlardaki örtüşmeleri de kapsayabileceği belirtilmiştir.
Sonuç
Rekabet Kurumu tarafından yayımlanan güncel Kılavuzlar; işlem kapsamı, ciro hesaplama yöntemleri ve ilgili teşebbüsün tespiti gibi temel esaslara getirdiği netlik sayesinde, birleşme ve devralma değerlendirmelerinin çok daha şeffaf ve hukuki açıdan öngörülebilir bir zeminde yürütülmesini sağlamaktadır.
Yapılan bu değişiklikler, Kurumun değişen piyasa dinamiklerine yönelik geliştirdiği proaktif yaklaşımı ortaya koyarken; özellikle teknoloji odaklı devralmalara, karmaşıklaşan işlem yapılarına ve ortak girişimlerde ortaya çıkabilecek potansiyel iş birlikçi risklere karşı giderek artan hassasiyetini de somut bir şekilde yansıtmaktadır. Gelinen noktada, Kurum tarafından sunulan bu daha ayrıntılı ve kapsamlı rehberlik dikkate alındığında, bildirime tabi işlemlerin taraflarının mevcut risk analizlerini ve bildirim stratejilerini güncel standartlara göre titizlikle yeniden gözden geçirmeleri büyük bir önem arz etmektedir.
Av. Elif Bengü Aydın
