Türk İş Hukuku’nda Arabuluculuk

I. GİRİŞ

25.05.2017 tarihli 31853594-101-1397-911 sayılı İş Mahkemeleri Kanun Tasarısı’nın ilk bölümü TBMM Genel kurulunda 11.10.2017 tarihinde kabul edilmiş olup, henüz Resmi Gazete’de yayınlanmamıştır. Genel Kurul’dan geçen maddelere göre hazırlanan ve Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe gireceği düşünülen tasarının yasa halini alan maddeleri aşağıdaki gibidir:

II. GETİRİLEN DÜZENLEMELER:

A. DAVA ŞARTI:

Yasalaşan tasarının zorunlu arabuluculuk başlıklı 3. maddesi uyarınca arabuluculuk aşağıdaki davalar bakımından kısmen zorunlu hale getirilerek dava öncesinde başvurulması gereken bir yol haline getirilmiştir. 

– Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacağı-tazminatı davaları ile

– İşe iade talebiyle açılacak davalarda dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiştir. İşe iade davalarında arabuluculuk özel olarak düzenlenmiş olup aşağıda anlatılacaktır.

Bu davalarda arabuluculuğa başvurulmaması halinde dava usulden ret edilecektir.

İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili rücu davalarında dava şartı olarak arabulucuya başvuru zorunlu değildir. Bu davalarda işçi doğrudan işverene dava açabilme hakkına halen sahiptir.

Sayılan davalar bakımından ise, zorunlu arabuluculuk bir dava şartı haline getirilmiş olup, mahkemelerce resen dikkate alınacaktır. Bir diğer deyimle, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde ise herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Mesele, işverenin çalışana eğitim masrafları, ceza koşulu, iş yeri mallarına zarar verme, ihbar süresine riayet etmeden işi terk etme gibi hallerde iş mahkemelerinde dava açabilmesi için önceden arabulucuya gitmesi ve arabulucu aracılığı ile işçiyi toplantıya davet etmesi gereklidir. Aynı şekilde işçinin işçilik alacakları veya işe iade davası açmadan evvel arabulucu belirlemesi ve işverene arabulucu aracılığı ile toplantı talebi göndermesi gerekmektedir. Bu talebin karşı tarafa gönderilmiş olduğunun arabulucu tarafından belgelenmesi ve tutanak halini alması oldukça önemlidir. Zira taraflardan birisi toplantıya icabet etmezse dahi, arabulucu tarafından düzenlenecek arabuluculuğa dair son  tutanak açılacak dava dilekçesine eklenecek ve mahkemeye ibraz edilecektir. Aksi halde dava ret edilecektir.

Dava açacak işçi ya da işveren,  arabuluculuk faaliyeti başlamış ise ve taraflar anlaşamamışlar ise, anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.  Bu zorunluluğa uyulmaması halinde ya  da bu hususun unutulması halinde mahkeme davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren bir davetiye gönderilecektir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın mahkemece davanın usulden reddine karar verilir.

Bu halde kanımızca eklenmesi unutulan ve bir hafta içinde de sunulamayan tutanağın sürelere dikkat edilerek, yeniden dava açılarak yeni dava dilekçesine eklenmesi gerekecektir. 

B. ARABULUCU NASIL TAYİN EDİLİR VE KİM TARAFINDAN SEÇİLİR?

Arabulucular, ilke olarak Arabuluculuk Daire Başkanlığı Tarafından sicile kayıtlı arabulucular arasından ve arabuluculuk yapmak isteyenler arasından görevlendirilirler. Arabulucuların uyuşmazlığın niteliğine göre uzmanlık alanları varsa bu da belirtilmektedir. (işçilik alacaklarının hesaplanması konusunda uzman olunması gibi).

Arabulucular, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listelenirler ve listeler ilgili komisyon başkanlıklarına Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından bildirilir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri Sulh Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü’ne gönderir.

İstanbul’da halen Çağlayan Adliyesi, Kartal Anadolu adliyesi, Bakırköy adliyesi, Küçükçekmece Adliyesi gibi adliyelerde Arabuluculuk merkez ve büroları açılmış ve faal durumdadır. Bu büroların bulunmadığı yerlerde Sulh Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü’ne müracaat yapılabilecektir. Sayılan adliyelerde, sicile kayıtlı arabulucuların listeleri tutulmaktadır. Yasa Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe girdiğinde, arabulucular hangi bölgede (Kartal veya Çağlayan) görev kabul ettiklerini belirterek Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından listeler halinde görevlendirilecektirler.

Bir arabulucu en fazla 3 bölge seçebilme hakkına sahiptir. Davayı açacak olan işçi ya da işveren, arabulucusunu bu bürolar yardımıyla listeden uzman oldukları alana da bakarak seçebileceği gibi karşı tarafın kabul etmesi ve yetki itirazında bulunmaması kaydıyla herhangi bir tanıdık arabulucuya da müracaat etme hakkına sahiptir. Ancak, karşı taraf ile ortak hareket edilmemesi durumunda, arabulucunun görevlendirilmesi konusunda müracaat yeri;  “Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yani yetkili arabulucu bürosu;

• Karşı tarafın yerleşim yerindeki veya
• İşin yapıldığı yerdeki bürodur.

Bir diğer deyimle, burada potansiyel davacı olan işçi ya da işveren, potansiyel davalının ikametgâhı veya ihtilafa konu çalışmanın/işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna ya da Sulh Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüğü’ne başvuru yapmak zorundadır. Misalen, işçi Üsküdar’da çalışmakta ise davalı işverenin yerleşim yeri ve yapılan işin de Üsküdar’da olması halinde Kartal adliyesi Arabuluculuk Bürosu’na müracaat etmek zorunluluğu bulunmaktadır.  İşveren dava açacak ise ya işçinin ikamet ettiği yerdeki ya da işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna başvurmak zorundadır. Elbetteki arabuluculuk bürolarının yetkileri tayin edildikçe ve uygulama ile bu hususlar netlik kazanacaktır.

Arabulucular, yukarıda da belirtildiği üzere, komisyon başkanlıklarına bildirilen liste üzerinden, adliyelerdeki arabuluculuk büroları tarafından belirlenir. Esasen liste üzerinden potansiyel davacının arabulucusunu dilediği gibi seçebileceği hususu, arabuluculuk kurumunun iradilik esasından anlaşılmaktadır. Ancak 3. Maddenin 6. Fıkrası, arabulucunun, Arabuluculuk Bürosu tarafından belirleneceğini belirtmesi karşısında, bu seçimde potansiyel davacının ne derece serbest olabileceği tartışmalıdır. Bu uygulamada netleşecektir.

Gerek potansiyel davacı gerekse potansiyel davalı tarafından ilgili görev bölgesindeki listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde karşılıklı anlaşmanın bulunması halinde bu arabulucu görevlendirilir.

C. ARABULUCUNUN GÖREVE BAŞLAMASI:

Arabulucu için başvuruda bulunan potansiyel davacı olan işçi ya da işveren taraf,  kendisine ve elinde bulunması halinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir.

Arabuluculuk Bürosu,  tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. Büro, ilgili kurum ve kuruluşlardan bilgi ve belge talep etme yetkisine sahiptir. Arabuluculuk bürosundan gelen bilgi ve belge talepleri yazılarının gereği kanunen yerine getirilmek zorundadır. Zira ilgili kurum ve kuruluşlar, bu büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir ve arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ancak ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Mesela, internetten de de araştırma yaparak karşı tarafa ulaşmaya çaba gösterecektir. Arabulucu elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak taraflara ulaşır ve görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder.

Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet etmekle mükelleftir.

Arabulucunun toplantı davetine karşı taraf, yani potansiyel davalı olan işçi ya da işveren kulak asmayabilir ve toplantıya gelmeyebilir. Bu durumun, ileride açılacak dava bakımından, gelmeyen tarafın davayı kazansa bile, tüm yargılama giderlerine mahkûm edilmesi ve vekâlet ücretine hak kazanamaması gibi yasada düzenlenen ağır sonuçları bulunmaktadır.  Bu nedenle bu durumun belgelenmesi ve kanıtlanabilmesi önemli olup, arabulucu, bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlamalı ve yazılı biçimde bir bilgilendirme ve davet yazısının karşı tarafa gönderilmesi gereklidir. Mümkünse ihtarname, iadeli taahhütlü posta gibi yolların burada uygulanması daha güvenceli olacaktır. Ancak bu husus uygulama ile netleşecektir.

D. YETKİ İTİRAZI:

Potansiyel davacı olan işçi ya da işveren, yetkili olmayan arabuluculuk bürosuna başvurusu yaparsa; arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Buna karşı, karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Misalen, işçi Kartal’da çalışmasına ve Şişli’de ikamet etmesine rağmen, potansiyel davalı işyeri ve işin yapıldığı yer Kartal’da olmasına rağmen, Çağlayan Arabuluculuk Bürosu’na müracaat ederek, esasen Kartal Bölgesinde görevli olmayan bir arabulucu seçmiş ise, bu arabulucu yetkisizdir. Potansiyel davalı olan işveren dilerse buna ilk toplantıda itiraz edebilir. Ancak ilk toplantı geçtikten sonra artık yetkiye itiraz edilemez.

Bu durumda yetkisine itiraz edilen arabulucu, dosyayı derhal ilgili Sulh Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere teslim aldığı büroya geri teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı,  büro tarafından Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir.

Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve 3 ve en çok 4 haftalık arabuluculuğu tamamlama süresi, yeni görevlendirme tarihinden itibaren başlar.

Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren 1 hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir.  Bu halde işe iade davası açılabilmesi için gerekli olan bir aylık süre, 1 haftalık sürede yeni arabulucu seçimi için başvurulması halinde geçmiş ve sona ermiş  olmayacaktır. Buna göre, potansiyel davacı, mahkeme kararının tebliğinden itibaren 1 hafta içinde yetkili büroya başvurur ve yetkili büro yeni arabulucu görevlendirir.

E. ARABULUCULUK GÖRÜŞMELERİNİN YÜRÜTÜLDÜĞÜ YER:

Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülecektir. Misalen yetkili arabulucu 3 bölgede görevli olarak listelere kaydolmuş olabilir ve ofisi Şişli’de olabilir. Ancak, işçi Üsküdar’da çalışmış ise, yetkili arabuluculuk bürosu işverenin ikametgâhı ya da işin yapıldığı yer olan Kartal adliyesi arabuluculuk bürosu olup, görüşmeler Anadolu yakasında yürütülecek ve arabulucu fiilen Kartal Bölgesi’ne gidecek ve görüşmelerini orada yürütecektir. Ancak taraflar isterlerse, bunun aksini kararlaştırabilir ve misalen arabulucunun ofisi Şişli’de ise bu ofise de gidebileceklerdir.

F. ARABULUCU BAŞVURUYU NE KADAR SÜREDE SONUÇLANDIRACAKTIR?

Arabulucu yapılan başvuruyu, görevlendirildiği tarihten itibaren 3 hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla 1 hafta uzatılabilir. Yani Arabuluculuk süreci “3+1 olmak üzere 4 haftayı” geçemez. 1 hafta uzatma ise ancak zorunlu hallerde söz konusudur. Bu 4 haftalık süreçte hangi günlerde ve kaç oturum (toplantı ) yapılacağı, oturumların süresi tarafların iradesine bağlıdır.

G. ARABULUCULUK FAALİYETİNİN SONA ERMESİ

Arabuluculuk faaliyeti aşağıdaki hallerde son bulur:

• Arabulucu taraflara ulaşamazsa,
• Taraflara ulaşılsa bile taraflar katılmadığı için görüşme yapılamazsa yahut
• Yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya
• Anlaşmaya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyeti sona erer ve arabulucu bu hallerde son tutanağı düzenleyerek durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirir.

H. GEÇERLİ BİR MAZERET OLMAKSIZIN İLK TOPLANTIYA KATILMAMA:

Geçerli bir mazereti olmaksızın ilk toplantıya katılmamanın yaptırımı oldukça ağırdır. Buna göre; taraflardan birinin (işçi ya da işveren tarafı) geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf ileride görülecek davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine de karar verilemez.

Şayet her iki taraf da ilk toplantıya katılmaz ise, açılacak davada her bir tarafın yaptığı yargılama gideri kendi üzerinde bırakılır.

İ. ARABULUCULUK ÜCRETİ:

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları halinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. 2017 yılı itibariyle bir saatlik ücret tutarı 120 TL olup, bu rakam 240 TL’den az olmayacaktır.

İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde ise; tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.  Tarifenin ikinci kısmında, Konusu Para Olan veya Para ile Değerlendirilebilen Hukuki Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yoluyla çözümünde arabulucuya ödenecek Ücret tablo halinde düzenlenmiş olup, bu tablo aşağıdaki gibidir:

Üzerinde Anlaşılan Miktarın;

Tarifeler her yıl yenilenmekte olup, 2018 yılı itibariyle yasa yürürlüğe gireceği için yeni yürürlüğe girecek 2018 yılı tarifesinin esas alınması gerekecektir.

J. ARABULUCULUK ÜCRETİNİN ÖDENMESİ:

İki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre aşağıdaki hallerde Hazineden ödenir:

• Arabuluculuk sürecinde taraflara ulaşılamaması halinde,
• Taraflar katılmadığı için görüşmelerin yapılamaması halinde veya
• İki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hallerinde.

2 saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları halinde ise 2 saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Hazineden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. Açılacak davada, yargılama giderlerine mahkûm edilen taraftan tahsil edilecektir.

Ücretle ilgili detaylar tarifede 6325 sayılı Arabuluculuk ile ilgili Kanun ve ilgili Yönetmelik’te bulunmaktadır.

K. ASIL-ALT İŞVEREN İLİŞKİLERİNİN BULUNMASI HALİNDE ARABULUCULUK:

İşe iade talebiyle arabulucuya başvuruda şayet Asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu ise; anlaşmanın gerçekleşebilmesi için, işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerekir.

L. ARABULUCUNUN ZARURİ GİDERLERİ:

Arabuluculuk bürosu tarafından tasarının 3. maddesi kapsamında yapılması gereken zaruri giderler; (tarafları toplantıya davet yazısı gönderilmesi, sekretarya, görüşmeler için gerekirse yer kiralanması gibi) arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması halinde ise ileride davada haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere, bütçeye konulan ödenekten karşılanır.

M. ARABULUCUK BAŞVURUSU DAVA SÜRELERİNİ DURDURUR:

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından, arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

N. ARABULUCULUK GÖRÜŞMELERİNE KİMLER KATILABİLİR?

Arabuluculuk görüşmelerine;

• Taraflar bizzat,
• Kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.

İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. Mesela, İK müdürü yazılı yetki belgesi olması kaydıyla görüşmeye katılabilecektir.

Uzman kişiler, birden fazla arabulucu görevlendirilmişse bunlar, stajyerler gibi kişiler de görüşmelerde bulunabilirler. Ancak görüşmeye katılan herkesin gizlilik mükellefiyeti bulunmakta olup, arabuluculuk süreci tamamen gizli tutulması gereken bir süreçtir. Aksi halde cezai yaptırımları bulunmaktadır.

Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 6325 sayılı kanun hükümleri uygulanır.

O. İŞE İADE DAVALARINDA ARABULUCULUK İLE İLGİLİ YASALAŞAN TASARIDAKİ DÜZENLEME:

İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren 1 ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, 2 hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir.

Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.

Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi halinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren 2 hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları halinde anlaşmada aşağıdaki hususları belirlemeleri şarttır.

a) İşçinin işe başlatılma tarihi,

b) İş Kanununun 21.maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarı, (arabuluculuk faaliyeti sona erene dek çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklar)

c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ise, İş Kanununun 21.maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen işe başlatmama tazminatının (en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat)  parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde fesih geçerli hale gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Burada tutanağa geçirilen ücret, hak ve tazminatların parasal miktarlarının gösterilmesi şarttır.

III. SONUÇ VE DEĞERLENDİRMELER:

İş Mahkemeleri Kanunu taslağı, sadece evvelki İş Mahkemeleri Kanunu’nu değiştirmemiş, aynı zamanda İş Kanunu, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu gibi kanunlara da yeni hükümler getirmiş Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi tasarı henüz Resmi gazetede yayınlanmamış ve Cumhurbaşkanı tarafından henüz onaylanmamıştır.

Saygılarımızla,

Av. Göksun ÇÖLÜOĞLU ÜNAL